我这几天可能要代表我的建筑公司跟新开发商签订工程分包合同，咨询下转包工程又分包的合同效力

最高人民法院2004年作出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释》规定的合同无效的情形有：
　　
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
　　
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
　　
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
　　
（四）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。
　　二、责任承担
　　
1.民事责任
　　合同法58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条法律明确了合同无效后责任的承担，返还财产，赔偿损失。
　　
2.行政责任
　　因合同无效产生的行政责任由相关部门责令企业整改、降低资质、吊销资质及罚款。
　　二、转包、分包合同的效力
　　
1.转包的含义
　　转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。我国合同法、建筑法明确禁止转包。转包包括将全部建设工程转给他人或者将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包两种行为。
　　
2.分包的含义
　　分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。违法分包包括《合同法》第272条规定的将工程分包给不具备相应资质的单位、将工程主体结构的分包、再分包和《建筑法》第29条规定的承包人未经发包人同意将工程分包的4种情形。
　　从分包的定义可以看出合法的分包须满足以下几个条件：
　　
（1）分包必须取得发包人的同意；
　　
（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；
　　
（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；
　　
（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。
　　
3.现行法律存在的问题
　　《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释》对转包、分包均作了相关规定。合同法第272条分别对承包人将建设工程转包、分包给不具备相应资质的单位，再分包和将主体工程分包等几种行为做了禁止性规定。合同仅仅对转包和分包行为作了禁止性规定，对借用资质签订合同的行为并未作出规定。
　　《建筑法》对转包、分包和借用资质行为作出了大量的禁止性规定，包括借用和出借资质、任何转包、未经建设单位许可的分包、分包给不具备相应资质的单位、再分包和将主体工程分包等做了禁止性规定。当事人是不是可以引用法不禁止即自由的理论呢，没有给出明确的答案。
　　《建设工程质量管理条例》针对转包工程又分包的合同效力 对转包、分包和借用资质的行为做了更为详细的规定，但基本上是在合同法和建筑法的解释说明，没有新的突破。
　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释》明确了非法转包、分包、借用资质签订的建设施工合同无效，但对转包、分包情形下发包人与承包人签订的合同效力，出借资质企业与借用资质企业的实际施工人签订的合同效力，承包人转包、分包和出借资质给有资质的企业之间签订的合同效力，没有做出相应的规定。 　　根据现行法律的上述规定，只要违反法律法规的禁止性规定，合同即无效。这种一刀切的做法，未免太过生硬。转包、分包现象屡禁不止的原因，就说明了法律制定的失败。法律不能一味的去堵，而是应该采用疏的方法。只要不损害公共利益，针对当事人之间的约定该确认的还是要确认。否则，转包者、分包者可能利用这一点，合同无效，所有的合同条款对其均没有约束力，其所收的管理费等最多也是退还，对其没有根本性的影响。因为工程已经结束，工程款已经付。这务必会造成企业诚信度下降，有违诚实信用原则。