实践中,还存在检察机关所指控的犯罪(重罪)不能成立,被告人的行为可能构成另外一种轻罪,但是检察机关又没有指控的情形,如“贪污罪与职务侵占罪”、“盗窃罪与故意毁坏财物罪”、“贩卖毒品罪与非法持有毒品罪”,等等。
由于辩护律师的法定职责是提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,而没有指控被告人的行为构成其他犯罪的权利。因此,对于作“无罪罪轻辩护”,应当根据个案的不同情况,区别对待,灵活应对:
第一,相关法律对于何种情形属于“此罪与彼罪”,有进行专门区分或者特别说明的,可以考虑径直作“轻罪辩护”。如《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定:购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,一般以“非法持有毒品罪”定罪处罚。那么,在此类案件中,如果辩护律师认为检察机关指控被告人贩卖毒品的证据不足的,可以依照《会议纪要》的相关规定,径直作“轻罪辩护”。