结论先说:和不满十四周岁的幼女发生性关系,刑法一律以强奸论并从重处罚,这是硬性规定;但“确实不知对方不满十四周岁、且女方自愿”在司法实践中有严格认定标准,并非嘴上说不知就能免责,尤其对方明显幼小的情形会直接推定明知。
刑法第二百三十六条规定,奸淫不满十四周岁幼女的,以强奸论,从重处罚,基本刑三年以上十年以下有期徒刑,情节恶劣的十年以上、无期甚至死刑。之所以这么严,是因为法律对幼女实行特殊保护,不要求女方“反抗”或“不同意”作为前提。
关于主观“明知”:司法解释明确,行为人知道或应当知道对方是幼女的,按强奸罪论;对不满十二周岁的幼女,一律认定为明知;对十二至十四周岁的,如果女方体貌、言谈、装扮明显像幼女,或行为人收到过提醒仍继续的,也认定为明知。只有确有证据证明行为人根本无法判断、且双方确属自愿的,才可能不按犯罪处理——这类情形极少。
如果已被刑事立案,务必尽早委托律师介入,围绕主观认知、双方实际交往情况、女方真实年龄证据做辩护,不要在没弄清案情前随意认罪。具体怎么判,取决于年龄、是否自愿、有无强迫手段等综合认定。