对于不正当竞争行为一般条款这个问题,可参考以下规定
现行《反不正当竞争法》第二条第二款规定,不正当竞争是指“经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。
最后修订的条文是:“本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”在此增加了行为构成要素。该界定不仅是一种定义性规范,同时是可以援引的一般条款,即法院可据以开放性认定未列举不正当竞争行为的条款。因此,对其构成要素需要审慎确定,否则会造成适用上的困扰。
一般条款的定位
《反不正当竞争法》第二条第二款能否作为认定法律未列举的不正当竞争行为的一般条款,关键是对于其中“违反本法规定”的理解。
该法当时的本意是,“违反本法规定”特指违反该法第二章的具体规定,不正当竞争行为只限于第二章列明的各项,不允许执法机关随意认定。当时并未将其作为开放性规范意义上的一般条款,后来因为实践的需求,法院在裁判中赋予其一般条款地位。
此次法律修订自始即意欲使其成为能够认定未列举行为的一般条款。为避免仍将“违反本法规定”理解为违反第二章的规定,修订草案将其修改为“违反前款规定”,而“前款规定”是竞争原则的规定。
一般条款的构成元素与适用方式
以《反不正当竞争法》第二条第二款认定法律未列举的不正当竞争行为时,必须以该规定的构成元素进行衡量和判断。这些要素既具有自由裁量性,又构成必要的约束和指引。
在该条款规定的“经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”中,其构成元素可以划分为三项:第
一,在生产经营活动中发生的行为;第
二,违反本法的规定,将其用于认定法律未列举的不正当竞争行为;第
三,损害三种利益,即扰乱市场竞争秩序(公共利益),损害其他经营者、消费者的合法权益。
法益保护的“三元叠加”
竞争行为之所以具有不正当性,
首先是因为它具有损害性,即损害一定的利益。因为涉及利益的多元性和损害的多面性,确定损害又是一个复杂的问题,对于这些利益的不同把握,直接影响裁判结论。
与1993年《反不正当竞争法》相比,新修订法律第二条第二款在不正当竞争行为的界定上发生重大变化。第
一,将“扰乱市场竞争秩序”置于经营者和消费者权益之前,这表明不正当竞争行为的界定
首先需考量市场竞争秩序,不正当竞争是一种对于竞争机制和公共利益意义上的损害。第
二,引入消费者利益,使利益衡量的法律结构更加完善。至此,从法益保护的角度看,新修订法律实现了公共利益、经营者利益与消费者利益“三元叠加”的保护目标。
这种看似个别文字的调整,实质上表明了修订以后的法律在制度定位上更加现代化。
传统《反不正当竞争法》仅保护经营者(竞争者)而不涉及消费者,现代《反不正当竞争法》则将经营者、消费者和公共利益均纳入考量范围。在此次修订法律过程中,修订草案送审稿第二条第二款即采纳了现代做法,将消费者问题纳入不正当竞争行为的界定之中。这一修订具有重要价值。
首先,这是市场竞争的本质属性所要求的。经营者和消费者都是市场主体,经营者之间相互竞争,但最终都是为了争夺消费者,经营者和消费者是市场竞争的主体和作用对象,是市场机制的必要环节,界定不正当竞争不能绕开消费者,否则会失之偏颇,也不符合市场竞争的实际。
其次,消费者在竞争行为中的显性程度不尽相同。在一些不正当竞争的构成中,消费者元素非常突出,如仿冒混淆行为、虚假宣传行为等,消费者元素尤其突出和直接;有些行为的构成中,如商业贿赂、商业诋毁、商业秘密保护等,损害经营者的利益更为直接和突出。将消费者元素纳入不正当竞争行为的界定,对于消费者元素直接和突出的行为,更有意义。
最后,将消费者元素纳入其中并不会导致与《消费者权益保护法》的关系紊乱。不正当竞争行为的界定基础是其为市场竞争行为,即以不正当手段从事市场竞争,市场竞争不过是争夺交易机会的活动,交易机会与消费者直接相关,消费者为其争夺对象,在此前提下的消费者保护只能是反不正当竞争中的市场保护。这也是需要将“修订草案”中的“市场交易”修改为“市场竞争”的重要原因。
新修订《反不正当竞争法》第二条第二款对于不正当竞争行为构成元素的规定,应当成为反思以前一般侵权裁判模式和树立竞争法裁判理念的契机,应当摒弃权利保护的判断范式,回归竞争行为正当性判断的多元利益衡量范式。
从严把握一般条款的适用
以往实践中,司法适用一般条款认定未列举行为时存在突出的问题。一是对于适用条件把握不准确和不严格,有过宽过滥适用的倾向,导致对于市场竞争有不适当的过多干预;二是与知识产权专门法的关系认识和把握混乱,甚至对于本属专门法调整和解决的问题,因为在专门法中有争议和认识不清,转而以《反不正当竞争法》取而代之,回避或者规避了专门法中的争议,使《反不正当竞争法》成为扩张保护知识产权的“后门”,从而可能导致违背专门法的立法精神,变相地授予专有权或者不适当扩张专有权的保护范围,致使侵占公有领域和妨碍创新,或者削弱专门法的法律调整功能。
司法实践中对于一般条款有明显的不适当扩张其适用范围甚至滥用的倾向,鉴于以一般条款认定不正当竞争行为涉及与竞争自由以及与专有权保护的关系,以前的司法实践已采取限制适用的态度。依照新修订法律的立法精神,依照一般条款认定不正当竞争行为仍应适当从严把握适用条件,适当限制其适用范围。