一、《合同法》和《合同法司法解释二》关于调整违约金的规定:
《合同法》第114条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法解释二》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”
二、很多判例对于实际损失的举证责任的分配不准确
上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民二(民)终字第2257号判决认为法律赋予人民法院可以在一方当事人主张调整违约金的情况下以守约方的实际损失为基础,兼顾合同履行情况等因素对违约金进行调整的自由裁量权。
酒泉市中级人民法院(2014)酒民一初字第41号判决认为实际损失认为应当由守约方承担举证责任。
甘肃省高级人民法院(2015)甘民一终字第91号判决认为考虑到违约方不可能举出守约方损失的全部证据,那么其只要举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。
辽宁省高级人民法院 (2015)辽审一民申字第716号判决认为, 当事人主张调整违约金,则合同当事人均对违约造成的实际损失负有举证的义务。在各方当事人均未提供充分的证据证明具体的实际损失的情况下,法院应当根据公平原则和诚实信用原则调整违约金。
三、实际损失的举证责任在要求调整违约金的一方
1、“谁主张,谁举证”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼当事人一方(买房人或者卖房人)所提出的调整违约金的要求是一项诉讼请求,根据上述举证责任的分配规则,应当由要求调整违约金的一方承担实际损失的举证责任。
2、私法自治。合同当事人即便不约定违约金,在一方违约时,守约方也可以向违约方主张赔偿损失(实际损失,包括现有利益损失和可得利益损失)。但是,这样对守约方非常不利。因为守约方要花费巨大的成本来举证,甚至即便守约方花费了巨大的成本也不能举证证明自己的实际损失。因此,违约金制度是非常合情合理合法的。合同当事人在签订合同时就约定好违约金,即一方违约时应当赔偿对方多少金额的损失。这样,即可免去守约方举证的困难。同时,也使得交易更加便捷高效。这种违约金的约定对合同双方都是公平的,因为不论哪一方违约都要承担这样的违约金(如果违约方能够举证该违约金的约定过高或者存在其他不公平的情形,可以申请法院撤销或者调低)。从这个角度讲,也反映出当事人在一定程度上处分了自己的权利(即便约定的违约金高于实际损失,但是只要没超过实际损失的1.3倍,违约方对于高出实际损失的部分也是要“赔偿”的),这是当事人意思自治的体现。
3、其他。
(1)这样的举证责任分配体现了违约金制度以补偿为主,兼具惩罚的功能。因为在调整违约金的要求中,以违约方要求调低为主。即违约金客观上是高于守约方的实际损失的,违约方按照合同的约定向守约方支付违约金,守约方是“赚了”的。这就使得守约方的损失得到全部补偿的基础上,违约方受到了经济上的惩罚。
(2)降低诉讼成本。在房屋买卖中,一旦法院按照一方的要求“酌情”调整了违约金,势必会引起另一方的不满。另一方上诉的可能性就会比较大,甚至会申请价格评估,这无疑使得诉讼成本增加了很多。另外,如果违约方知道法院的判决不会调整违约金(除非自己能举证证明实际损失,而自己举证证明实际损失的成本很高,且可能不能证明违约金过分高于实际损失),且一旦诉讼自己又要承担诉讼费(甚至律师费等其他费用),又要浪费大量的时间精力。那么,违约方一般就不会通过诉讼的方式来解决纠纷,而是通过私下协商的方式来解决纠纷【法院随意调整违约金,给了违约方启动诉讼程序的动力,即鼓励违约方诉讼】。这无疑就节约了诉讼成本。在目前法院的审判压力巨大的背景下,这样的举证责任分配有着巨大的现实意义。
(3)诚信原则的体现。