《公司法》对公司的组织、行为采取了更加灵活的态度,比如《解答》禁止名为联营,实为借贷的行为,而《公司法》149条暗示,经股东会、股东大会或者董事会同意,公司之间在不违反相关金融法规的情况下可以借贷。同时,《公司法》第35条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。” 从该规定可以看出,在成立公司不亏损的情况下,股东可以在公司章程中约定某一股东享有固定的分红,优先股就是此种情况。但是公司亏损的情况下,是否能“不按照出资比例分担亏损”呢?从《公司法》35条中似乎无法推出。但从《合同法》推崇的意思自治的立法精神,还有《合同法》52条(违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同)来看,不应否定固定回报约定的效力。
即使司法实践认可固定回报的约定,但是在公司亏损的时候,该固定回报应该由承包股东承担,而不能由公司承担(按照《公司法》第167条,公司的利润要先用于弥补亏损,再用来提取法定公积金,最后才分红,所以如果公司亏损,公司就更不能分红了)。同时,不参与经营的股东也不得抽回出资(《公司法》第36条:公司成立后,股东不得抽逃出资。)这两点也是股东固定回报约定与借贷给公司收取利息的区别。