一般来讲不予追究刑事责任的前提是行为人的行为已经构成了犯罪,或者存在可能被评价为犯罪的情况。在绝大多数的情况下,只有行为人的行为可能构成犯罪的情况下,才有是否予以追究刑事责任的问题。所以两者的关系是先有行为,然后看该行为是否符合犯罪构成要件(采三要件说),最后回答是否追究刑事责任的问题。
对此举例说明,如刑诉法中有法定不予追究刑事责任的6种情形,其中第一种:情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的,对此理解应为,此种情况下是不认为是犯罪,也就是,不是犯罪,是绝对确定的无罪。除此之外都是行为人的行为已经构成了犯罪,而后根据法定情况来不予或不应再追究刑事责任的情况。
再如已满14不满16周岁的人,实施了刑法第17条第2款规定以外的行为,因其符合了犯罪要件的该当性和违法性,当然会或可能会被评价为犯罪,但刑法规定是不承担刑事责任,这里不承担刑事责任的前提是无罪。