白XX与甘肃XX、曹XX一审民事判决书

原告白XX。

被告甘肃XX。

委托代理人王XX，系该律师事务所律师。

被告曹XX。

委托代理人胡雪梅，甘肃XX律师。

原告白XX因与被告甘肃XX（以下简称XXX）、曹XX诉讼代理合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院受理后，依法由代理审判员刘昕独任审判，公开开庭进行了审理。原告白XX、被告XXX的委托代理人王XX、被告曹XX及其委托代理人胡雪梅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告白XX诉称，原告因与天水XX公司、天水锻压机床厂材料供销公司劳动合同纠纷一案，于2008年2月委托XX泰律所为原告代理诉讼，该所指派曹XX律师为原告的诉讼代理人，双方签订了代理合同。同时原告把所有证据材料都交给了曹XX律师，证据有：1.材料供销公司经理写的拖欠工资证明；2.2007年6月14日天水劳动保障监督机构举报案件登记表；3.2007年12月5日甘肃省劳动保障监督调查笔录；4.天水市劳动争议仲裁委员会（2007）第9号不予受理通知书。一、二审败诉的主要原因是因为曹XX没有书面申请法院调查收集证据，对于我在一审败诉后取得的天水市劳动仲裁委员会出具的关于天劳不字（2007）第9号《不予受理通知书的说明》，此份说明能够证明原告没有超过仲裁期限，在合法维权，在案件二审阶段，曹XX律师不将该份证据提交，导致败诉。二审败诉后，原告将判决拿给曹XX看，我说我对中级法院的判决不服，还有什么补救办法，曹说：“有两个办法：一是向天水市中级法院申诉；二是向甘肃省高级人民法院申请再审。”随后，原告向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃省高级法院作出裁定，本案指令天水市中级人民法院再审。再审中，经天水市中级人民法院主持，双方达成调解协议，由天水锻压机床厂材料供销公司一次性支付原告27000元，双方劳动关系纠纷案彻底解决。

根据上述事实及证据证明，原告没有超过仲裁期限，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，在原告无法收集证据时，可以在举证期限届满七日前，书面申请法院调查收集证据。事实证明，曹XX律师在一、二审中没有履行职责，有违反职业纪律和职业道德的行为，业务水平低，导致一、二审败诉，应承担全部责任。XXX应承担对曹XX律师监管不利的责任。综上，两被告没有遵守合同法，原告依照《中华人民共和国合同法》的规定，向贵院提起诉讼，诉讼请求为：二被告给付原告误工费、经济补偿费、精神损失费三项合计9900元。

被告XXX辩称，原告要求被告给其误工费、经济补偿费、精神损失费9900元的诉讼请求无事实与法律依据，被告请求法院驳回其诉讼请求。理由如下：一、被告与原告之间形成委托代理的法律关系，被告指派律师曹XX代理诉讼，代理人在履行代理职责中依约尽职尽责的履行了代理职责，没有任何过错。二、归纳原告起诉状中要求被告承担责任的理由有三点，1.曹XX律师承诺其案件胜诉没问题；2.代理人没有书面申请法院调取证据，且二审中代理人未向法庭提交《关于对天劳仲不字第（2007）第9号不予受理通知书的说明，导致其败诉；3.代理人在一、二审中有串通被告的嫌疑。关于律师承诺胜诉的问题，在双方签订的委托代理合同中没有保证胜诉的条款，原告之说无合同依据，此外，根据律师执业纪律与职业道德的规定，作为代理人只是在委托人授权范围内履行代理职责，没有必要包揽诉讼，且被告也要求履行职责的律师告知委托人诉讼涉及的风险，不可能承诺所代理的案件必然胜诉，说明原告之说也没有法律依据，保证胜诉只是原告的单方观点。关于曹XX律师未调取证据的问题，原告一、二审败诉的直接原因是其提起的诉讼本身就已超过法定的起诉期限，不予受理通知书说明是否提交二审法院，本身对案件事实没有任何影响。但我们指派的律师在一、二审中对于是否超过申请仲裁期限的代理观点是明确的，始终认为没有超过仲裁期限。只是其代理意见未被法院采纳。其第三点理由更是单方揣测，没有任何证据支持其主张。综上，原告的起诉理由无一能够成立。三、依据法律规定，对于有偿委托合同只有受托人有过错的给委托人造成损失时才承担法律责任。被告在接受原告委托后，指派工作人员严格按照合同约定及代理诉讼案件的程序，对整个案件全程参与并完成了代理工作，没有任何过错。原告认为被告曹XX代理未尽职责，将此事投诉到天水市律师协会（以下简称市律协），经市律协调查核实，认为代理律师在履行代理职责中没有违反律师执业纪律和职业道德的行为，没有违反律师和律师事务所违法处罚办法的情形，代理律师没有过错，故被告不承担赔偿责任。

综上，请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。

被告曹XX辩称：1.曹XX并不是本案适格被告，将其列为本案被告是错误的。首先，本案是诉讼代理合同，而本案的合同是原告与被告XXX签订的，而不是与被告曹XX签订的，曹XX不是合同相对方，因此不应作为本案被告。其次，曹XX的代理行为属于职务行为，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼〉若干问题意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”因此，本案中将曹XX列为被告是错误的。2.曹XX在代理过程中不存在过错，不承担赔偿责任。综上，应驳回原告对曹XX的起诉。

四、事实和证据的分析与认定

经审理查明，原告白XX因与天水XX公司、天水XX厂材料供销公司劳务合同纠纷一案，于2008年3月12日向本院提起诉讼。同年3月26日，原告白XX（作为甲方）与被告XXX（作为乙方）签订了民事案件委托代理合同书一份，合同中约定：“一、乙方按甲方的要求由曹XX律师担任第一审的代理人。二、甲方应如实地陈述案情，提供证据及有关证人，如有虚假后果自负且乙方有权终止代理，所收代理费不予退还。…五、甲方应按乙方《天水市律师行业收费规范》规定，缴代理费1000元和律师工作费500元。…七、本合同有效期，从合同成立之日起至本审结案终止。”

合同签订后，原告白XX向被告XXX缴纳了1000元代理费和500元律师工作费。被告XXX指派该所律师曹XX为原告一审案件的诉讼代理人。被告曹XX接受委托后，到天水市工商局麦积分局查询天水锻压机床厂材料供销公司的工商登记情况，按时参加了案件的庭审，2008年6月16日，本院作出（2008）麦民一初字第20号民事判决书，以超过申请仲裁期限为由判决驳回了原告白XX的诉讼请求。原告不服一审判决，提出上诉。二审中，原告要求由被告曹XX继续代理，但未签订书面代理合同。2008年9月12日，天水市中级人民法院作出（2008）天民三终字第70号民事判决书，以超过申请仲裁期限及法院起诉时效为由，判决驳回上诉，维持原判。二审结束后，被告曹XX又免费帮原告白XX书写再审申请书。2009年12月24日，甘肃省高级人民法院以（2009）甘民申字第313号民事裁定书裁定，指令天水市中级人民法院再审。2010年7月8日，天水市中级人民法院对该案以调解结案。

另查明，2007年12月8日，原告白XX向天水市劳动仲裁委员会申请仲裁，天水市劳动仲裁委员会于2007年12月10日作出天劳仲不字（2007）第9号不予受理通知书，该通知书于2007年12月13日向原告送达。2008年7月16日，天水市劳动仲裁委员会向原告出具了关于对天劳仲不字（2007）第9号不予受理通知书的说明，载明：“天劳仲不字（2007）第9号不予受理通知书存在瑕疵，未写明白XX可在接到不予受理通知书15日内向人民法院提起诉讼。”原告白XX将该说明交给被告曹XX让其提交给天水市中级人民法院，被告曹XX认为该说明存在错误，没有提交，并给原告白XX出具了该说明没有给二审法院提交原因的书面材料。

又查明，2010年8月，原告认为被告曹XX在一、二审中，不履行职责，向市律协投诉举报。2012年5月23日，市律协对原告白XX投诉律师曹XX的答复中认为：“曹XX律师在该案的代理中履行了职责、没有违反律师执业纪律和职业道德的行为，也没有违反《律师和律师事务所违法处罚办法》的情形。据此我们认为：1.曹XX律师没有过错。2.要求处理曹XX律师没有依据。”在此期间，被告XXX通过市律协退还原告白XX代理费1000元。

认定上述事实的证据已经庭审质证，来源于当事人的陈述以及下列证据：

原告白XX提供的证据材料：

委托代理合同1份。拟证明律师事务所委托合同无签订

时间，该份合同不规范。

经质证，二被告对上述证据的真实性无异议。

经审核，该组证据来源合法，内容客观真实，与被告提交的合同内容一致，能够相互印证，原告对被告所提交的合同上签订时间认可，故对其真实性予以采信，但对其证明目的不予采信。

2.举报登记表、调查笔录各1份。拟证明其起诉的劳动争议案件未过诉讼时效。

经质证，二被告认为该证据与本案无关联性，不予认可。

经审核，本案为诉讼代理合同纠纷，该证据证明的事实与本案无关，对该组证据不予认可。

3.不予受理通知书及说明、市律协的答复、证明、判决书、裁定书及调解书各1份，拟证明被告曹XX存在过错。

经质证，二被告对上述证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可。认为曹XX认真履行代理职责，不存在过错。

经审核，上述证据来源合法，能够证明原告与第一被告XXX履行诉讼代理合同的过程及双方产生纠纷的原因，对其真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。

被告XXX提供的证据材料：

1.委托代理合同1份。拟证明原、被告之间存在委托代理关系。

经质证，原告认为该份合同与其提交的合同不一致，但认可合同上签名是其亲自书写的，对签订时间和证明目的均无异议。

被告曹XX对该份证据无异议。

经审核，该份证据来源合法，内容客观真实，原、被告所提交的合同内容一致，能够相互印证，本院予以认可。

2.民事起诉状、证据目录、调取工商档案证明、申请证人出庭申请书、调取证据申请书、庭审笔录、代理意见、投诉通知及天水律协的答复各1份。拟证明被告严格履行了代理职责，不存在过错。

经质证，原告对上述证据的真实性予以认可，但认为曹XX未履行职责，故对其证明目的不予认可。原告对投诉通知及天水律协的答复的真实性不予认可，认为是虚假的。

被告曹XX对该组证据无异议。

经审核，该组证据来源合法，内容客观真实，对其真实性予以认可。

被告曹XX未向法庭提交证据。

本院认为，本案的焦点是1、被告曹XX是否为本案适格被告；2、被告甘肃XX应否承担赔偿责任。

一、被告曹XX是否为本案适格被告。合同具有相对性，本案中，原告白XX与被告XXX签订的委托代理合同，代理合同的主体是原告白XX与被告XXX，被告曹XX不是委托代理合同的主体。被告XXX所指派本所律师曹XX为原告的一审案件的代理人，被告曹XX系被告天水XX泰律师事务所专职律师，其接受单位指派成为原告白XX的诉讼代理人的行为属职务行为。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼》若干问题的意见第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”被告曹XX作为本案被告主体不适格。

二、被告XXX应否承担赔偿责任。首先，原告白XX与被告XXX签订的委托代理合同是双方当事人真实意思表示，依法成立，双方均应履行合同规定的义务，合同签订后，被告XXX依约指派其所律师曹XX为原告白XX提供法律服务，履行了代理义务。原告认为被告曹XX未向二审法院提交天劳仲不字（2007）第9号不予受理通知书的说明而导致其败诉，从本案事实看，天水市中级人民法院作出的（2008）天民三终字第70号民事判决书，以超过申请仲裁期限及法院起诉时效为由，判决驳回上诉，维持原判。天劳仲不字（2007）第9号不予受理通知书的说明只能证实天水市劳动争议仲裁委员会向原告送达的天劳仲不字（2007）第9号不予受理通知书存在瑕疵，未向原告告知可在15日内向人民法院提起诉讼，该说明的提交与否，可能影响人民法院对于原告是否超过起诉期限的认定，但二审法院驳回上诉的理由是原告的起诉超过仲裁期限及法院起诉时效，二者只要具备其一，均应驳回原告的上诉，而上述不予受理通知书的说明是否提交，对申请仲裁期限的认定不能产生影响，故天劳仲不字（2007）第9号不予受理通知书的说明是否提交二审法院并不能改变案件的审理结果，不是导致该案败诉的主要原因。

其次，虽然在原告白XX向市律协投诉过程中，通过市律协协调被告XXX退还了原告白XX1000元代理费，但市律协在其答复中也未认定二被告存在过错。

第三，对原告提出的被告曹XX未向法院申请调取证据的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第十七条对当事人及其委托代理人可以申请人民法院调查收集证据的情形作了规定。原告白XX未向法院提交证据证明确实存在需要被告曹XX应当调取的证据，且该证据属当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的证据，亦无证据证实其向被告曹XX提出此要求，被告曹XX怠于向法院申请。

第四，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”综上，原告白XX提供的证据不能证明其诉讼请求的各项损失与被告的代理行为之间存在因果关系。故原告要求赔偿误工费等各项损失的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，判决如下：

驳回原告白XX的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告白XX负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。

代理审判员　　刘昕

书　记　员　　刘X