上诉人李XX与被上诉人天水XX公司（简称XX公司）劳动合同纠纷一案

上诉人（原审原告）李XX，男，生于1961年11月18日，汉族，天水市麦积区人，天水市麦积区道北XX村民，住该村四组。

委托代理人李XX，男，生于1984年10月20日，汉族，职业、住址同上，系李XX之子。

委托代理人宋XX，甘肃XX律师。

被上诉人（原审被告）天水XX公司，住所地天水市麦积区渭滨北路高新XX。

法定代表人：吕XX，系该公司总经理。

委托代理人胡雪梅，甘肃XX律师。

上诉人李XX与被上诉人天水XX公司（简称XX公司）劳动合同纠纷一案，麦积区人民法院于2011年1月21日作出(2010)麦民一初字第57号民事判决。宣判后，李XX提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李XX的委托代理人李XX、宋XX，被上诉人天水XX公司的委托代理人胡雪梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

麦积区人民法院经审理查明：李XX于1985年进入原东风XX厂工作，该厂后更名为天水市XX厂，法定代表人为吕仓中，该厂至今仍存在。2007年7月25日，XX公司成立，李XX即到XX公司上班。2008年2月16日，李XX与XX公司签订了劳动合同书，该合同约定，甲方(XX公司)与乙方(李XX)经协商一致，签订固定期限的劳动合同，期限自2008年2月l6日起至2011年2月16日止，其中，试用期自2008年2月16日至2011年3月16日，李XX工作岗位为“生产技术、设备维修管理”等内容。该劳动合同的相关内容均为李XX书写，XX公司与李XX在落款处盖章、签字。2009年4月20日，李XX因病入住天水市第四人民医院住院治疗，被诊断为：原发性高血压3级极高危、高血压心脏病，2009年5月12日出院。出院医嘱为1、继续服药；2、防止感冒；3、勿过劳。此次住院共花去住院费4221.74元，其中农村合作医疗补偿2140.4元，个人自付2081.4元，对于个人自付部分，XX公司经会议研究后，给李XX报销1152.52元。后李XX提出不能再从事原来的工作，XX公司遂召开会议研究决定，给李XX调换工作岗位，不再从事原工作，将其安排到公司门卫工作，并派公司职工吕XX前去通知。路途中，吕XX碰到李XX，告知公司给其安排工作岗位并叫其上班的事情，李XX未表态，随后也再未上班。另查明，李XX病前月平均工资为1316.00元，工资发至2009年4月份。后李XX向天水市麦积区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请认为因XX公司不同意为其更换新工种，双方多次交涉未果，故提出申请，要求裁决：1、请求裁决被诉人补发申诉人的工资16500元并加付赔偿费4125元；2、请求裁决被诉人支付申诉人37500元的经济补偿金；3、请求裁决被诉人支付申诉人医疗补助费9000元并增加医疗补助费4500元；4、请求裁决被诉人支付申诉人加班费37500元；5、请求裁决被诉人支付申诉人因违法试用期的赔偿金36000元；6、请求被诉人补偿申诉人养老保险金54000元。麦积区仲裁委审理后，于2010年3月22日作出天麦劳仲案字[2010]第5号裁决书，裁决对申诉人李XX各项请求均不予支持，并裁决双方劳动合同继续有效；申诉人应继续到单位上班，由被诉人在该裁决生效后十五日内重新安排适宜于申诉人工作的岗位。申诉人李XX对上述仲裁裁决不服，遂提起诉讼。

麦积区人民法院认为：本案双方当事人争议的焦点首先在于，XX公司与东风XX厂是否为同一用人单位主体。对此，经审查，现东风XX厂的企业法人资格依然存在，其与XX公司属于两个同时并存的独立法人主体。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。(二)实际工作年限十年以上的在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”本案中，李XX自2007年7月25日到XX公司工作，其实际工作年限在十年以上，但在XX公司工作年限在五年以下，按照上述规定，应当给予六个月的医疗期。对于病假期间的工资待遇问题，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第59条的规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”我区2010年最低工资标准为每月670元，故应按此标准的80％计付6个月作为李XX的医疗期工资。李XX诉讼请求给其以病前全额工资标准支付11个月的工资的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用入单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中，根据XX公司提供的证人证言，东风XX厂的职工“是被厂里统一搬到新公司(XX公司)的”，据此可以认定，存在非因劳动者原因被安排到新用人单位工作的情形，因此，李XX在原用人单位东风XX厂的工作年限应当合并计算为新用人单位XX公司的工作年限。但根据上述规定，此认定只用于在新用人单位解除、终止劳动合同计算支付经济补偿时才适用，不能将其用于计算医疗期的确定，故对李XX其该项诉讼请求予以部分支持。对于XX公司认为，按其公司规章制度，报销了医疗费就不再发放工资的辩解与法相悖，不予支持。对于李XX诉讼请求的加付赔偿费4125元，由于对于其病假期工资的发放与否及数额如何确定，双方之间存在着争议，并且该争议一直在解决之中，本案中XX公司不属于克扣或者无故拖欠劳动者工资的情形，故不应当再支付惩罚性的经济补偿。

双方争议的另一焦点问题为：李XX与XX公司之间的劳动合同关系是否已经用人单位解除。李XX因病不能从事原工作岗位，XX公司为其安排了新的工作岗位，但其经通知未去上班。无证据证实其仍然不能从事新安排的工作岗位，也无充足的证据证实在此情况下，用人单位XX公司已经解除了劳动合同，而经济补偿金的支付是以用人单位解除劳动合同为前提的，因此，对李XX要求支付经济补偿金的诉讼请求因证据不足不予支持。李XX提供的证人李XX、张XX当庭对此进行了作证，但因该二证人均系李XX的亲属，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第六十九条的规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”故其证言在无其他相关证据佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据，对其证言不予采信。对于李XX请求的加班费，因李XX不能提供证据证实存在加班的事实、加班的时间等，故对李XX加班费的诉讼请求因证据不足，不予支持。双方虽然在签订的合同中约定了试用期的条款，但该试用期限超过了劳动合同期限，且该试用期限是由李XX所填写，应当认定该试用期限无效，根据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条的规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”根据XX公司提供的职工工资表来分析，对李XX并未执行试用期工资，并未因此造成损害，故对赔偿请求不予支持。

根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”依法参加社会保险并缴纳社会保险费是用人单位和劳动者法定的义务，但李XX在进入XX公司时，其年龄已超过参保年龄，已存在用人单位XX公司已无法为其办理社会保险的客观原因。现李XX要求XX公司补偿养老保险金损失于法无据，故对其该项诉讼请求不予支持。对于李XX关于要求XX公司为其补办失业保险、工伤保险、医疗保险的诉讼请求，因该诉请未经过仲裁的前置程序，故不予审理。

据此，依据上述法律、行政法规、司法解释之规定判决：一、原、被告双方的劳动合同继续有效，由被告天水XX公司为原告李XX重新安排适宜的工作岗位。二、由被告天水XX公司向原告李XX发放六个月的病假工资3216元；三、驳回原告李XX的其他诉讼请求。以上一、二项均于判决生效后十五日内履行完毕。

宣判后，原审原告李XX不服，向本院提起上诉，李XX上诉认为：1、原判决对2008年2月16日李XX与XX公司签订的劳动合同效力未作认定；2、XX公司已经解除了双方之间的劳动关系，原判决认定双方劳动关系继续有效错误；3、原判决将东风XX厂的工龄计算为上诉人的工龄，而按新用人单位XX公司的工作年限计算医疗待遇，这样李XX就有两个工龄标准，故原判决关于李XX医疗期的认定及医疗期工资待遇的判处不当；4、原判决认定李XX未加班与事实不符，对于加班的事实应由XX公司负举证责任；5、XX公司多年没有给李XX缴纳养老保险的行为是一种侵害劳动者权益的行为，应当为此承担法律责任。故请求：1、判令XX公司补发李XX工资16500元并加付赔偿费4125元；2、支付经济补偿金27000元；3、支付加班费37500元；4、支付因违法约定试用期的赔偿金36000元；5、补偿养老保险金54000元。

被上诉人天水XX公司答辩认为，上诉人李XX的上诉理由均不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，尽管判决由答辩人支付李XX医疗期间的工资，存在问题，但答辩人本着人道的精神没有上诉。

二审经审理查明的事实与一审一致。

本院认为：劳动者的合法权益受法律保护，用人单位应依法合理处理与劳动者的关系。本案中，关于李XX与XX公司于2008年2月16日签订的劳动合同效力问题，虽然双方对所签订的劳动合同内容无异议，但其中约定试用期自2008年2月16日至2011年3月16日止，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十九条“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”的规定，故该条因违反法律规定为无效条款。但从合同本身来看，试用期为李XX本人填写，从李XX本人的工资情况来看，李XX所领的工资并未发生变化，李XX亦认可XX公司对其未执行试用期工资。可见，双方对约定的试用期并未实际履行，故双方劳动合同中试用期部分虽属于无效内容，鉴于该合同主要内容均属双方真实意思表示，且已实际履行，根据《劳动合同法》第二十七条的规定，虽然双方之间劳动合同试用期的部分无效，但并不影响合同其它部分的效力，故依法认定其它部分合法有效。

关于上诉人李XX提出XX公司已经解除了双方之间的劳动关系的上诉理由，根据相关法律规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时给劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明。本案审理中，XX公司认为其并未解除与李XX的劳动关系，并一直要求让李XX回单位上班，虽然双方签订的劳动合同期限自2008年2月16日至2011年2月16日止，属固定期限的劳动合同，但至今XX公司并未给李XX出具终止劳动合同的书面证明，终止双方的劳动关系。李XX亦认可XX公司给其调整门卫工作并就此事双方进行了协商，但自己未同意。可见XX公司与李XX之间只是对调整工作岗位未达成合意，双方劳动关系继续存续，并未解除。故对上诉人李XX提出XX公司已经解除了双方之间的劳动关系的主张，本院不予采纳。

关于李XX医疗期的认定及医疗期工资待遇问题，本院认为东风XX厂与XX公司属于两个独立的法人主体，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用入单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，本案中，李XX是被东风XX厂统一安排到XX公司的，李XX存在非因劳动者原因被安排到新用人单位工作的情形，因此，李XX在东风XX厂的工作年限应当合并计算为新用人单位XX公司的工作年限。但根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。(二)实际工作年限十年以上的在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月”的规定，职工的医疗期是结合其实际工作年限和在本单位工作年限确定的。本案中，李XX于1985年进入东风XX厂工作，实际工作年限为十年以上，其于2007年7月25日进入XX公司工作，在XX公司工作年限为五年以下，结合其在东风XX厂与XX公司的实际工作年限，实际工作年限十年以上在本单位XX公司工作年限为五年以下，故其应享受的医疗期应为六个月。故对李XX提出原判决将东风XX厂的工作年限给其计算为工龄，而只按XX公司的工作年限计算医疗期，致对其医疗期确定不当的主张不予采纳。对于医疗期的工资待遇问题，原审法院引用的劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第59条规定（原判决将劳动部写为最高人民法院错误，应纠正），职工患病或非因工负伤治疗期间，用人单位在规定的医疗期内支付其病假工资不能低于当地最低工资标准的80%。这里以当地最低工资标准为计算基础系保留条件，本案中，李XX的工资要高于当地最低工资，为保护劳动者的合法权益，应以其实际工资标准的80%计算病假工资较为合理。经二审核查，李XX月平均工资应为1319.34元，故应以1319.34为标准计算其医疗期工资。

对于李XX上诉请求补发2009年5月至2010年3月共11个月的工资16500元及赔偿费4125元的主张，因工资系劳动者提供正常劳动所获得的劳动报酬，由于在此期间，李XX因患病并未提供正常劳动，其已根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第三条的规定，以其患病前实际领取的平均工资标准，享受了相应的医疗期工资，故其请求支持全额工资无事实和法律依据；对于赔偿费4125元，由于XX公司不属于克扣或者无故拖欠劳动者工资的情形，故不应当支付惩罚性的经济补偿。对于李XX请求支付因违法约定试用期的赔偿金36000元的主张，因双方在履行劳动合同过程中，对李XX并未执行试用期工资，并未因此对其造成损害，故对此请求不予支持。对于李XX请求支付加班费37500元的主张，因双方在劳动合同中约定，履行合同中双方实行的是综合计算工时工作制度，从XX公司提供的工资表来看，给李XX的工资确实是按照约定发放的，故对此请求不予支持。对于李XX请求补发27000元经济补偿金的主张，因该款项属于解除劳动关系后支付的项目，而本案中双方的劳动关系并未解除，故此请求因缺乏事实依据而不能成立。

对于李XX提出办理养老保险或补偿养老保险金54000元的上诉请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条和2011年7月1日生效施行的《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位和劳动者必须依法参加养老保险，依法参加养老保险并缴纳费用是用人单位和劳动者的义务。本案中，根据二审查明的情况来看，李XX现在可以参加基本养老保险，但参照甘人社发[2010]72号《关于解决企业职工基本养老保险未参保和中断缴费等问题的意见》规定，李XX不属于补交办理的范围。原审法院以李XX进入XX公司工作时已超过参保年龄，对其办理养老保险的请求不予支持不当。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分判处不当。上诉人李XX的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持天水市麦积区人民法院(2010)麦民一初字第57号民事判决第一项，撤销第二、三项。

二、由被上诉人天水XX公司支付上诉人李XX6个月的病假工资6332.83元。

三、由被上诉人天水XX公司给上诉人李XX以新参保人员办理基本养老保险。

四、驳回上诉人李XX的其他诉讼请求。

以上一、二、三项内容于判决生效后三十日内履行完毕。

一审案件受理费10元，由天水XX公司负担；二审案件受理费10元，由李XX负担。

本判决为终审判决。

审  判  长　  田  力

审  判  员　　周XX

代理审判员　　石  岚

书　记　员　　高XX