黎XX、宣XX等诈骗罪二审刑事裁定书

原公诉机关金华市金东区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黎XX，化名李X，农民。因本案于2014年1月11日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现押在金华市看守所。

辩护人陈XX，浙江XX律师。

上诉人（原审被告人）宣XX，化名杨X，农民。因本案于2014年1月11日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现押在金华市看守所。

辩护人钟XX、杨XX，广东XX律师。

上诉人（原审被告人）林X，化名林XX，农民。因本案于2014年1月11日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现押在金华市看守所。

辩护人贾XX，浙江XX律师。

上诉人（原审被告人）陈XX，化名马X，农民。因本案于2014年1月11日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年1月23日被取保候审，11月6日被逮捕。现押在金华市看守所。

辩护人张骏平，浙江XX律师。

原审被告人黎XX，化名李X，农民。因本案于2014年1月11日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现押在金华市看守所。

原审被告人朱XX，化名苏XX，农民。因本案于2014年1月11日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现押在金华市看守所。

原审被告人项XX，化名张X，农民。因本案于2014年1月11日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现押在金华市看守所。

金华市金东区人民法院审理金东区人民检察院指控原审被告人黎XX、宣XX、黎XX、林X、朱XX、项XX、陈XX犯诈骗罪一案，于2014年11月17日作出（2014）金东刑初字第388号刑事判决。原审被告人黎XX、宣XX、林X、陈XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员周XX出庭履行职务，原审被告人黎XX及其辩护人陈XX、原审被告人宣XX及其辩护人钟XX、杨XX、原审被告人林X及其辩护人贾XX、原审被告人陈XX及其辩护人张骏平、原审被告人黎XX、朱XX、项XX到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，被告人黎XX曾注册成立“广西南宁市鼎阳软件科技有限公司”，因未年检已被注销。2013年10月份起，被告人黎XX仍假借该公司之名纠集被告人宣XX、黎XX、林X作为公司股东，并约定由其占公司40%股份，另外三名股东各占公司20%的股份，从事与重庆XX公司捆绑的陕西XX公司电子现货市场的交易，同时聘请被告人黎XX、朱XX、项XX为业务经理，被告人陈XX等20余人为业务员，分成三个业务组，并约定底薪和提成。随后，该团伙假冒“第一财经”、“广西第一财经”等名义，通过打电话的方式诱骗客户进入陕西XX公司的“富远电子交易平台”进行农副产品电子现货交易。

被告人黎XX负责整个公司的运作，并从网上购买客户的电话信息提供给业务经理、业务员。被告人宣XX负责通过qq从网名为“qc”等人处获取榆林交易平台的内幕交易信息。在客户小额投入资金时，该犯罪团伙向客户提供内幕消息，通过帮助客户小额盈利的方式，骗取客户的信任。随后，在客户加大资金投入时，该犯罪团伙便采用提供反向行情的方法致使客户的资金大量亏损，以此骗得客户资金。被告人黎XX等人以客户亏损资金减去客户盈利资金作为盈利额，并与“qc”等人约定六、四分成，由被告人黎XX等人拿六成。具体事实如下：

1、2013年11月至2014年1月期间，被害人刘X在被告人林X、黎XX的诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西XX公司的电子现货交易，先后投入资金人民币137360元，后被骗人民币129088元。案发后被告人黎XX、黎XX的父亲已退赔给被害人刘X。

2、2013年12月至2014年1月期间，被害人黄XX在被告人黎XX的诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西XX公司的电子现货交易，先后投入资金人民币972210元，后被骗人民币72842元。

3、2013年11月至2014年1月期间，被害人李XX在被告人朱XX的诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西XX公司的电子现货交易，先后投入资金人民币88180元，后被骗人民币59112元。

4、2013年12月至2014年1月期间，被害人高X在被告人项XX的诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西XX公司的电子现货交易，先后投入资金人民币314000元，后被骗人民币284866元。

5、2013年11月至2014年1月期间，被害人孙X在被告人陈XX的诱骗之下，以其嫂子徐XX的名义，通过银行转账的方式参与陕西XX公司的电子现货交易，先后投入资金人民币697550元，后被骗人民币440299元。

6、2013年11月至2014年1月期间，被害人林X在被告人黎XX为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西XX公司的电子现货交易，先后投入资金人民币30703元，后被骗人民币28097元。

7、2013年12月份，被害人郭X在被告人黎XX为首犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西XX公司的电子现货交易，先后投入资金人民币258650元，后被骗人民币244671元。

8、2013年12月至2014年1月期间，被害人黄XX在被告人黎XX为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西XX公司的电子现货交易，先后投入资金人民币68700元，后被骗人民币16987元。

9、2013年12月至2014年1月期间，被害人曹X在被告人黎XX为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西XX公司的电子现货交易，先后投入资金人民币10001元，后被骗人民币4510元。

10、2013年11月至12月期间，被害人黄XX在被告人黎XX为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西XX公司的电子现货交易，先后投入资金人民币32000元，后被骗人民币25387元。

11、2013年12月至2014年1月期间，被害人宋X在被告人黎XX为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西XX公司的电子现货交易，先后投入资金人民币249000元，后被骗人民币182708元。

12、2013年11月至12月期间，被害人赵X在被告人黎XX为首的犯罪团伙诱骗之下，以其妻子张XX的名义，通过银行转账的方式参与陕西XX公司的电子现货交易，先后投入资金人民币41910元，后被骗人民币21355元。

13、2013年12月，被害人李XX在被告人黎XX为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西XX公司的电子现货交易，先后投入资金人民币18000元，后被骗人民币2015元。

14、2013年12月，被害人朱XX在被告人黎XX为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西XX公司的电子现货交易，先后投入资金人民币160000元，后被骗人民币54388元。

15、2013年12月至2014年1月期间，被害人贺X在被告人黎XX为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西XX公司的电子现货交易，先后投入资金人民币45650元，后被骗人民币11005元。

16、2013年12月，被害人牟X在被告人黎XX为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西XX公司的电子现货交易，先后投入资金人民币1100元，后被骗人民币505元。

17、2013年12月，被害人于X在被告人黎XX为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西XX公司的电子现货交易，先后投入资金人民币14200元，后被骗人民币2191元。

18、2013年12月，被害人唐X在被告人黎XX为首的犯罪团伙诱骗之下，以银行转账的方式参与陕西XX公司的电子现货交易，先后投入资金人民币117700元，后被骗人民币93096元。

综上，被告人黎XX、宣XX、黎XX、林X诈骗数额XXX元，被告人朱XX诈骗数额59112元，被告人项XX诈骗数额284866元，被告人陈XX诈骗数额440299元。

案发后，被告人陈XX向金东公安分局退赃6万元。

原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人黎XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金十万元。二、被告人宣XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金九万元。三、被告人黎XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八万元。四、被告人林X犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八万元。五、被告人朱XX犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。六、被告人项XX犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。七、被告人陈XX犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四万元。八、被告人的犯罪工具依法予以没收、非法所得应依法追缴、退赔的赃款由扣押机关退还被害人。

原审被告人黎XX上诉称其主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，被害人的亏损是正常的经营风险，其行为不构成诈骗罪，构成非法经营罪，请求二审予以改判。其辩护人提出，没有证据证明被害人的损失是原审被告人黎XX的行为导致的，认定黎XX构成诈骗罪依据不足，黎XX的行为构成非法经营罪。

原审被告人宣XX上诉提出，其主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，不构成诈骗罪，构成非法经营罪；其并不是原审被告人黎XX公司的股东，只是根据黎XX的安排实施收发信息、资料的行为，原判量刑过重。其辩护人提出，认定原审被告人宣XX的行为构成诈骗罪依据不足，宣XX的行为符合非法经营罪的构成要件，宣XX并不是被告人黎XX公司的股东，其在共同犯罪中属从犯。

原审被告人林X上诉提出，其并不是原审被告人黎XX公司的股东，只是黎XX聘请的业务员，只参与了原判认定的第一起犯罪事实，对其余十七起事实，并没有参与，也不知情，原判量刑过重。其辩护人提出，认定原审被告人林X是公司股东依据不足，林X只参与实施了诈骗被害人刘X的行为，对原判认定的其他诈骗事实，林X既没有参与，也不知情，不应对此负责，林X的诈骗数额未达到特别巨大，请求二审依法改判。

原审被告人陈XX上诉及其辩护人辩护提出，陈XX参与诈骗的数额只有5万元，原判认定陈XX诈骗40余万元依据不足，并导致量刑过重，请求二审予以改判。

原审被告人黎XX辩解称其并不是公司股东，不应对所有的诈骗事实负责。原审被告人朱XX对原判无异议。原审被告人项XX辩解称原判量刑过重。

出庭检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定原审被告人黎XX、宣XX、黎XX、林X、项XX、陈XX、朱XX诈骗的事实，有户籍证明，侦破经过，扣押决定书、清单，亏损清单，被害人盈亏细则表，从榆林XX调取的证据材料，证人黎XX、韦X、黎XX等人的证言，被害人刘X、黄XX、李XX等人的陈述，原审被告人黎XX、宣XX、黎XX、林X、朱XX、项XX、陈XX的供述，公安机关从原审被告人黎XX、宣XX处扣押的u盘中的数据、从重庆XX公司提取的陕西XX公司和重庆XX公司签约捆绑的所有客户信息及交易电子数据等证据证实，上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。

针对上诉理由及辩护、辩解意见，经查，1、各原审被告人的供述与被害人的陈述能够相互印证，证实各原审被告人通过虚构事实、隐瞒真相的办法骗取他人财物，其行为均符合诈骗罪的构成要件，认为各原审被告人构成非法经营罪的上诉理由、辩解意见、辩护意见与查明事实不符，依据不足，本院不予采纳。2、各被害人被骗取财物的数额，有公安机关从被告人黎XX、宣XX处扣押的u盘中的数据、从重庆XX公司提取的陕西XX公司和重庆XX公司签约捆绑的所有客户信息及交易电子数据证实，上述证据形式合法，内容客观，足以认定。3、各原审被告人在侦查阶段的供述相互印证，证实原审被告人黎XX、宣XX、林X、黎XX经过共同商量后决定实施诈骗行为，原审被告人黎XX、宣XX、林X、黎XX均应对原判认定的十八起诈骗事实承担责任，均属诈骗数额特别巨大。4、原审被告人陈XX的供述与被害人孙X的陈述、电子数据能够相互印证，证实被害人孙X在陈XX的介绍下从事电子现货交易，被骗440299元，原审被告人陈XX应对被害人孙X的所有被骗财物数额承担责任。

本院认为，原审被告人黎XX、宣XX、黎XX、林X、朱XX、项XX、陈XX以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中原审被告人黎XX、宣XX、黎XX、林X诈骗数额特别巨大，原审被告人陈XX、项XX诈骗数额巨大，原审被告人朱XX诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确。原判根据各原审被告人的犯罪事实，量刑情节，对各原审被告人作出的量刑适当。原审被告人黎XX、宣XX、林X、陈XX的上诉理由、原审被告人黎XX、项XX的辩解意见、辩护人的辩护意见均与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳，检察人员的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　于　江

审　判　员　　唐　骥

代理审判员　　江菊敏

二〇一五年三月三日

代书　记员　　徐XX