江苏XX公司与马XX物业服务合同纠纷二审民事判决书

被上诉人（原审原告）：江苏XX公司，住所地在南京市建邺区通江XX。

法定代表人：钱X，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李翔，江苏XX律师。

上诉人马XX因与被上诉人江苏XX公司（以下简称XX公司）物业服务合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

马XX上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回XX公司的一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由徐X承担。事实与理由：一、XX公司已停用马XX门禁卡的方式来代替通过法定程序主张所欠物业费，违反了《星雨华府前期物业服务合同》中有关物业服务公司不得侵害业主、物业使用人及他人的合法权益的约定，构成违约以及对马XX应享有的物权的侵害，并非“门禁服务瑕疵”。本案是因前期物业服务纠纷，XX公司通过侵害马XX的房屋物权而造成房屋的被动空置，与业主自愿选择空置而收取70%的物业服务费存在本质区别，不应适用空置房收取70%物业费的规定。XX公司在侵害马XX物权并构成违约，造成马XX无法享受整体物业服务的前提下，主张2010年10月至2016年3月期间的物业费没有合法合理的依据。二、“一卡通”内金额的处置与XX公司之间存在必然联系。《创建和平社区、回馈一期业主方案》中明确载明“一卡通”内一万元可用于小区物业费等项目的消费，XX公司作为小区物业服务的提供者对此应当知情并认可，因此，XX公司已上述方案中未盖有其印章为由认为相应规定对其不适用的辩解意见不能成立。XX公司和涉案小区的开发商均隶属于XX集团，业务上也处于上下游关系，XX公司的法定代表人也是开发商公司的总经理，两家公司虽各为独立法人，但实际上是利益一致的关联企业。本案中，“一卡通”内金额如何处置，XX公司的意见，某种程度上可认为表达的是XX公司与人有我优公司与开发商的共同意愿，XX公司同意用“一卡通”内金额冲抵部分物业费和公摊费用，证明开发商可在后台支持XX公司在前台表述的意见。“一卡通”内金额如何处置不仅是马XX与开发商之间的事情，也与XX公司存在必然联系，即使另案诉讼，XX公司也需与开发商共同出庭应诉。另，XX公司虽然同意使用“一卡通”内部分金额冲抵2009年10月至2011年7月期间的物业费和公摊费用，但这部分费用在一审判决中未写明具体数额，可能存在各方理解上的偏差。三、XX公司依据《星雨华府前期物业服务合同》主张权利，而向业主发放可视对讲机和弱电模块属于整体物业服务中包含的一项工作，是XX公司应履行的合同义务，所以应当属于本案审理范围。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。乙方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应履行要求”。因前期物业服务纠纷导致可视对讲机和弱点模块一致在XX公司处，属于XX公司对马XX负有的债务，现XX公司主张物业服务费的同时也应履行补发可视对讲模块的债务。XX公司如不履行，马XX也有权拒绝履行支付物业服务费的义务。

XX公司辩称，一、马XX的门禁卡并非XX公司故意停用，涉案小区约有六十多位业主因未缴纳物业服务费而涉及诉讼，除马XX外，没有任何一位业主陈述XX公司以停用门禁卡的方式要求业主交纳物业服务费。马XX在一审中自称其不清楚门禁卡是被XX公司停用还是因为欠费而自动停用，可见，马XX自己也不能确定门禁卡不能使用的具体原因。二、一审中，马XX也陈述门禁卡不能使用，但其仍然能够刷卡进入涉案房屋，说明门禁卡服务瑕疵并没有影响到马XX的居住权，XX公司不存在侵权行为。而一审法院也对门禁卡的问题认定为服务瑕疵，在判决中对物业费予以折扣处理。综上，请求本院驳回马XX的上诉请求，维持一审判决。

XX公司向一审法院起诉请求：一、马XX支付2009年10月1日至2016年3月31日的物业管理费18431.71元，公摊费用2386.65元，合计20818.36元；二、马XX支付滞纳金208.1元；三、马XX承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实：马XX系南京市建邺区积贤街星雨华XX11栋1504室房屋(即涉案房屋，建筑面积为131.28平方米)的业主。2009年9月22日，江苏XX公司（以下简称XX公司）与南京XX公司（以下简称XX公司）签订《星雨华府前期物业服务合同》，约定：XX公司为南京星雨华XX（及涉案小区）提供前期物业服务，高层住宅业主交纳物业服务费的标准为1.8元/月/平方米；公摊费用由业主分摊，按实际使用量结算；物业服务费及公摊费用按三个月预缴一次，业主或物业使用人应在每季的第一个月履行交纳义务；业主逾期支付前期物业服务费的，按应付金额的1%支付滞纳金。2009年11月11日，南京市物价局发文宁价房物字（2009）039号文件，载明同意以招投标方式确定的星雨华府小区高层住宅前期物业管理公共服务费收费标准（1.8元/平方米/月）在南京市物价局备案.商业用房收费标准由当事人协议约定;电梯、水泵、公共照明等公共水电应单独列帐，按实际发生费用和使用情况由使用人合理分摊。2014年11月18日，XX公司更名为XX公司。2016年3月29日，南京市星雨华府住宅小区业主委员会致函马XX，载明自2016年4月1日起，星雨华府小区已另行选聘新的物业公司，与XX公司的前期物业服务合同自动终止。自2009年10月1日至2016年3月31日期间，马XX未能缴纳涉案房屋的物业服务费18431.71元（1.8元/平方米/月×131.28平方米×78个月）以及公摊费用2386.65元。

涉案房屋在2009年10月1日至2016年3月31日期间处于空置状况，对此XX公司也予以认可,并同意按照70%的标准收取涉案房屋的物业服务费及公摊费用。一审庭审中，马XX提供照片以证明涉案房屋存在质量问题，但XX公司一直未能联系开发商予以解决，且由于XX公司限制马XX门禁卡的使用，致使马XX无法正常出入单元楼，其认为XX公司提供的物业服务存在瑕疵。

2009年7月18日，XX公司与马XX签订《创建和平社区、回馈一期业主方案》一份，约定给马XX的“一卡通”充值1万元，此费用可用于小区物业费、车位租赁费、餐饮和洗衣等项目消费，该费用使用截止日期为2011年7月31日。同时，XX公司向被告马XX的一卡通充值1万元。马XX提出以此1万元来冲抵其欠缴的物业费以及公摊费用，对此XX公司提出该充值卡系XX公司发放，相关约定也系XX公司与马XX之间的约定，该约定并不适用于XX公司，现为解决矛盾，愿意冲抵2011年7月31日前的物业费5198元和公摊费用651元，但不同意全额抵扣。为此，双方存在分歧，致调解不成。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。XX公司与XX公司签订的《星雨华府前期物业服务合同》，系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。2014年11月18日，XX公司变更企业名称为XX公司，其权利义务应由变更后的XX公司承继。XX公司涉案小区的全体业主或物业使用人均应切实履行该合同。马XX应按照涉案房屋的建筑面积向XX公司支付2009年10月1日起至2016年3月31日的物业服务费和公摊费用。但因马XX所有的涉案房屋在此期间一直处于空置状态，故马XX应向XX公司缴纳物业服务费和公摊费用的70%。因XX公司同意以马XX的一卡通内金额抵扣2011年7月31日前的物业服务费和公摊费用，系其自愿行为，不违反相关法律法规的强制性规定，一审法院予以准许。故马XX应向XX公司缴纳自2011年8月1日至2016年3月31日期间56个月的物业服务费9263.12元（1.8元/平方米/月×131.28平方米×56个月×空置70%）和公摊费用1214.96元〔（2386.65元-2009年10月1日至2011年7月31日期间的公摊费用651元）×空置70%〕。根据马XX当庭举证的照片和门禁卡的使用情况，可以看出XX公司在物业服务方面存在一定瑕疵，未能全面履行合同约定的义务，故XX公司收取的物业服务费应予以适当扣减，结合XX公司在星雨华府小区服务的整体情况，一审法院酌定，对于服务合同期限内的物业服务费，在原合同约定标准的基础上扣减10%。故马XX应缴纳的物业服务费为8336.81元，加上公摊费用合计为9551.77元。对于XX公司提出的要求马XX给付违约金的诉讼请求，因为XX公司在履行合同方面存在瑕疵，故对于其该项诉讼请求，一审法院不予支持。

对于马XX提出的因门禁卡被停止使用，自己未享有物业服务，故不同意缴纳2010年10月份之后的物业服务费的抗辩理由，一审法院认为，门禁服务只是物业服务的项目之一，马XX不能以门禁服务存在瑕疵为由拒绝缴纳全部的物业服务费，故对于马XX的该项抗辩理由，一审法院不予采信。对于马XX提出的以“一卡通”充值费用1万元抵扣欠交物业服务费的抗辩理由，一审法院认为，《创建和平社区、回馈一期业主方案》系XX公司与马XX所签订，关于以“一卡通”充值额用于小区物业费消费的约定亦系XX公司与马XX之间的约定，XX公司非该合同的当事人，该合同的效力并不能及于XX公司，故对于马XX的该项抗辩理由，一审法院亦不予认可。但对于XX公司同意抵扣部分，系XX公司的自愿行为，不违反法律法规强制性规定，一审法院予以认可。对于未冲抵的部分，马XX可以向XX公司另行主张相关权益。关于马XX提出要求XX公司解决申领可视对讲机和弱电箱中的弱电模块的问题，不在本案的审理范围内，马XX亦可另行协商解决。对于马XX提出本案已过诉讼时效的抗辩理由，一审法院认为，XX公司此次诉讼主张的物业服务费和公摊费用均自2009年10月1日起至2016年3月31日止，此期间一直连续计算并未中断，最后一期物业费的履行期限至本次起诉之日并未超过两年诉讼时效，故对于马XX提出的该项抗辩理由，一审法院不予采信。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《物业管理条例》第二条、第七条第（五）项、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、马XX于判决生效之日起十日内向XX公司支付物业服务费和公摊费用合计9551.77元；二、驳回XX公司的其他诉讼请求。一案案件受理费320元，减半收取160元，由XX公司负担80元，由马XX负担80元（XX公司同意马XX负担的80元，由马XX向其直接支付，一审法院不再退还，此款由马XX在判决生效之日起十日内向XX公司支付）。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。马XX对于一审判决中关于“一卡通”抵扣物业费的数额认定提出异议，对于一审法院查明的其他事实没有异议。XX公司对于一审法院查明的事实均无异议。本院依法对一审法院查明事实中双方当事人均无异议的部分予以确认。

本院另查明，《星雨华府前期物业服务合同》第十八条约定，“物业共用部位、共用设施设备、共有的场地以及物业管理区域内配套设施在业主委员会成立之前由乙方经营管理”。

一审庭审中，XX公司陈述，开发商的售后服务部就位于涉案房屋所在的11幢楼，售后服务部可以直接解决马XX提出的涉案房屋大门油漆开裂的问题，但马XX并未找售后服务部解决问题。可视对讲机和弱电模块是在物业领取，但现在有没有、是否能够提供业主，其需查实，如果有，其愿意返还业主。二审中，XX公司陈述，马XX主张的可视对讲机和弱电模块是商品房预售合同中约定的配套设施，应由涉案小区的开发商为业主提供。此前在XX公司处领取是因为工作的需要，现在XX公司已经撤出涉案小区，剩余的可视对讲机和弱点模块已经返还给开发商的销售部门了。

一审庭审中，马XX陈述，2010年9、10月份左右，其入户卡被停用，其只能打开自己家门，打不开楼幢单元门也不能乘坐电梯，因此其一直没有交纳物业服务费直至2016年3月31日XX公司撤场。

以上事实，有《星雨华府前期物业服务合同》、一审法院庭审笔录以及本院谈话笔录在案为凭。

本院认为，经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。本案中，XX公司在2009年10月至2016年3月31日期间依据物业服务合同为涉案小区提供了相应物业服务，马XX作为涉案小区业主，应当按约定支付物业服务费。马XX上诉称，其入户门漆面开裂的问题迟迟未得到XX公司的协调解决且门禁卡被停用，故不应支付相应物业服务费。对此本院认为，根据《星雨华府前期物业服务合同》的约定，XX公司系就涉案小区的物业共用部位、共用设施设备、共有场地及物业配套设施提供相应物业服务，马XX认为XX公司未就其家大门提供协调维修服务而拒付物业服务费，没有事实和法律依据。至于门禁卡被停用导致马XX无法打开单元门不能乘坐电梯，一审法院认定系XX公司提供的物业服务存在一定瑕疵，并据此下调了10%的物业服务费，并无不当。XX公司已为涉案小区提供了物业服务，马XX仅其以门禁卡停用为由要求不支付物业服务费的主张不能成立，本院不予支持。

对于马XX要求以“一卡通”内的一万元余额冲抵物业服务费的上诉请求，本院认为，“一卡通”系涉案小区的开发商与马XX之间约定的优惠，马XX向XX公司主张用“一卡通”内的余额抵扣物业费和公摊费用，一审法院以马XX与开发商之间协议的效力不及于XX公司为由不支持马XX的上述主张，只就XX公司自愿以“一卡通”内余额冲抵的2011年7月31日前的物业服务费和公摊费用予以确认，有事实和法律依据，本院予以维持。至于2009年10月1日至2011年7月31日期间的物业费和公摊费用，因涉案房屋实际空置，亦应依照一审法院的认定，以1.8元/平方米/月为基数计收70%，另因门禁卡停用的物业服务瑕疵，在前述基础上再下浮10%。

XX公司作为一审原告起诉要求马XX支付物业服务费，应针对XX公司的上述诉讼请求能否成立进行审查，一审法院认为马XX要求XX公司发放可视对讲机和弱电模块不属于本案审理范围，并无不当。XX公司在一审庭审中陈述，将核查其撤场后是否仍持有可视对讲机和弱电模块，如有，则愿意交付马XX。XX公司核查后表示，因撤离涉案小区，其已将可视对讲机和弱电模块交还涉案小区的开发商，在此情况下，马XX可依据商品房预售合同向开发商主张相应权利。

综上所述，马XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费320元，由上诉人马XX负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王劲松

审判员　　龚　震

审判员　　郑　慧

二〇一七年九月十八日

书记员　　李XX