北京市XX公司诉中XX民事判决书

原告（反诉被告）北京市XX公司，住所地北京市大兴区黄村镇新XX。

法定代表人程X，执行董事。

委托代理人谢XX，湖北XX律师。

委托代理人张XX，湖北XX律师。

被告（反诉原告）中XX，住所地北京市朝阳区XX。

投资人张XX，院长。

委托代理人郭XX，男，汉族，1965年10月24XX出生，中XX。

委托代理人李XX，河南XX律师。

原告（反诉被告）北京市XX公司（以下简称XX公司）与被告（反诉原告）中XX（以下简称视必康研究院）代理合同纠纷案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

XX公司的委托代理人谢XX、张XX，视必康研究院的委托代理人郭XX、李XX到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

XX公司诉称:2006年6月，视必康研究院与XX公司签订《伊点伍系列产品全国独家总代理合同书》（以下简称《代理合同》），约定XX公司向视必康研究院支付代理销售产品款，视必康研究院提供伊点伍系列产品，期限3年。

同年8月，双方又签订该合同附件合同（三），确认XX公司同年4月给付视必康研究院20万元作为定金，同时变更了XX公司的履约期限。

此后，XX公司又支付了代理销售产品款50万元，加上视必康研究院认可先期发展的代理费30万元，合计100万元。

但视必康研究院只向XX公司提供了价值36.03万元的产品，且未按约定在华南等区域进行招商新闻发布会并移交先期发展的代理商的所有情况，致使30余万元产品滞压无法销售。

正当XX公司行使不安抗辩权时，2007年4月26XX收到视必康研究院解除合同通知。

为此XX公司起诉来院，要求视必康研究院双倍返还定金40万元，退还货款50万元，并收回36.03万元的退货，同时负担本案受理费。

视必康研究院辩称:签订书面合同前双方已开始合作，XX公司法定代表人程X预付了货款20万元。

签约前后视必康研究院多次组织专家论证会，并于2006年6月1XX在人民大会堂举行新闻发布会，在中央电视台第七套及数十家报刊杂志及网络上播发广告，投入广告费用达30万元之巨。

但XX公司迟迟不支付第一批代理费，直至2006年8月9XX才向生产厂家新乡市XX厂（以下简称XX厂）汇款50万元。

尽管如此，视必康研究院依然指令XX厂备货。

XX厂按视必康研究院指令自2006年7月5XX至9月27XX先后发货414120元到XX公司指定地点。

但至2006年10月31XX，XX公司既不能支付剩余代理费，也不再提取已备好的货物。

视必康研究院催促提货但无法联系上XX公司。

2007年4月26XX，视必康研究院院长终于见到XX公司程X，并通知其终止合同，程X未提出任何异议。

XX公司根本违约导致合同不能履行，应对此承担违约责任。

合同约定华南等地的招商新闻发布会由双方共同举办并负担费用，因XX公司已不再履行合同，招商会已无法举行，对此视必康研究院有先履行抗辩权。

XX厂已备好但XX公司未提取的330800元货物是为XX公司专门生产包装的，长期占用库房，为避免损失扩大，XX厂已将货物运至视必康研究院在当地的办事处代管，该余货应视为交付给XX公司，XX公司可继续提货并支付保管费用。

早在人民大会堂举行新闻发布会时，视必康研究院已经将先期发展的代理商介绍给XX公司的总经理介拂晓，况且这只是视必康研究院为支持XX公司的一个附条件，并不影响XX公司履行合同。

视必康研究院虽同意第一笔款延期，但并未变更和否定2006年10月31XX的最终付款期限。

XX公司已经支付的20万元是直接支付给XX厂的，明显是预付货款。

因此不同意XX公司的诉讼请求。

视必康研究院反诉称:双方所签合同约定XX公司于2006年10月31XX前仍不能付清总代理费的，视必康研究院有权取消其全国总代理的权利。

视必康研究院已履行义务，但XX公司没有履约能力与诚意，拖延支付代理费，催其提货也联系不上。

为减少损失，视必康研究院只得于2007年4月26XX通知其终止合同。

XX公司的违约行为造成视必康研究院的巨大损失，应予赔偿。

为此视必康研究院提起反诉，要求XX公司赔偿50万元（其中广告支持20万元，预期利润损失30万元），提走视必康研究院代为保管的余货，并负担诉讼费用。

XX公司对反诉答辩称:XX公司已经履行合同义务，不存在违约行为，视必康研究院的反诉理由不能成立，应予驳回。

经审理查明:2006年5月底，视必康研究院作为甲方与乙方XX公司签订《代理合同》，约定:甲方指定乙方为伊点伍系列产品全国独家总代理，为伊点伍XX康视疗仪（以下简称视疗仪）和伊点伍XX康眼敷袋（以下简称眼敷袋）及后续开发产品从中国XX地区的顾客中招揽订单，乙方接受该委托；自合同签字之XX起3年为期；视疗仪近视型和弱视型供货价分别为180元、200元，零售价建议分别为880元、898元，眼敷袋供货价23元，零售价建议138元；乙方同意在本协议有效期内从上述代理区域内招揽产品的订单价值不低于1500万元；全国总代理费为300万元（以货款形式体现），乙方分3次付清，本合同签订之XX起7XX内支付100万元（含预付的20万元货款），2006年7月30XX、8月31XX前各支付100万元；乙方如不能如期付款，将视为违约，2006年10月31XX前仍不能付清总代理费，甲方有权利取消乙方全国总代理的权利；合同签订之XX起，甲方将在双方约定时间按供货价格供给乙方等同价值全国总代理费（300万元）的产品；甲方于6月10XX前向乙方交付100万元的产品（按供货价计算），如甲方不能提供，则视为甲方违约，甲方需给乙方每XX100万元的1%补偿；甲方6月1XX前把产品的所有临床报告、文字、彩页、声像等资料提供给乙方，如不能提供，视为违约，甲方按300万元的每XX千分之一补偿；结算自供货开始，甲方收到乙方货款后供货；甲方负责由新乡至乙方指定目的地的普通铁运、汽运、快运、加急件费用；甲方不得直接或间接通过乙方以外的渠道向中国XX地区销售上述产品，在合同有效期内，甲方应将其收到的来自中国XX地区其他商家的所有有关代理产品的询价、订单等资料转交给乙方；甲方负责产品论证会、人民大会堂新闻发布会，以及产品的全国招商策划，并负担费用；甲方负责华南、华东、西南区域的招商新闻发布会，费用由双方共同承担；乙方负担本合同有效期内在中国XX地区销售代理产品做广告宣传的一切费用；乙方完成不同金额的业务量（最低1500万元），甲方按供货价总额的不同比例返现给乙方；协议约定销售的产品，乙方可以使用甲方拥有的商标，并承认使用于或包含于该产品中的任何专利、商标、版权或其他工业产权为甲方独家拥有；合同有效期内，如一方被发现违背协议条款，另一方有权终止合同；本协议经双方如期签署后生效，有效期3年，从2006年6月1XX至2009年5月31XX。

合同中列明了视必康研究院一方的收款单位XX厂的开户行名称及账号。

2006年7月4XX，XX公司传真给视必康研究院，告知华北等四大区、北京等不同省市、不同批次的产品条形码编号方式。

2006年8月3XX，双方签约人共同签署《代理合同》附件合同（一）、（二）、（三）。

其中（一）为伊点伍系列产品授权书，载明:授权XX公司为伊点伍系列产品在中国境内的独家总代理，全权负责该产品在该区域的销售及招商工作，代理期限2006年6月1XX至2009年5月31XX。

（二）为视必康研究院终端物料支持目录，列明不同级别的代理商可以获得的产品手册、折页、招商手册、易拉宝、样品的数量，其中省级代理可获视疗仪样品20套、敷眼袋50盒。

（三）内容为:甲方5月收到乙方伊点伍系列产品全国总代理定金20万元（已到），乙方拟于8月4XX向甲方付50万元（以银行交易完成为准），加之甲方先期发展的代理费用30万元，共计100万元，作为乙方履行合同的第一笔货款；第一笔货款收到后，甲方须将先期发展的代理商的所有情况与乙方进行全部交接。

三份附件均注明:本附件为代理合同的附件合同，与主合同同时使用方具备法律效力，单独使用只作招商证明使用无独立的法律效力。

XX公司经核准于2006年5月24XX成立，同年6月13XX取得企业法人营业执照。

该公司法定代表人程X曾于2006年4月13XX电汇给XX厂20万元，但未说明款项性质。

同年8月9XXXX公司电汇50万元给XX厂，汇款凭单上注明“货款”。

诉讼中，XX公司称程X电汇的款项是定金，视必康研究院则认为该款是第一期预付货款。

2006年7月4XX至8月25XX，XX公司先后向视必康研究院发出《产品发货申请表》，列明要货种类、数量、收货人名称及地址、运输方式等，并备注样品数量、产品手册数量等。

其中7月4XX《产品发货申请表》注明:产品视疗仪（带眼敷袋）近视A、B型各55台、弱视A、B型各20台；真样品视疗仪近视A、B型各4台、弱视A、B型各1台。

7月14XX《产品发货申请表》注明:产品视疗仪近视A、B型各80台，弱视A、B型各40台；眼敷袋200盒；真样品视疗仪近视A、B型各10台、弱视A、B型各5台。

8月14XX《产品发货申请表》注明:视疗仪近视A、B型各80台、弱视A、B型各20台；眼敷袋500盒；以上的产品作为样品建立北京等地的服务机构使用。

8月25XX要求发往西南大区的《产品发货申请表》注明:产品视疗仪（带眼敷袋）近视A、B型各180台、弱视A、B型各20台；眼敷袋400盒。

2006年7月5XX至8月28XX，视必康研究院陆续按照《产品发货申请表》所列地址向石家庄、北京、济南、重庆等地发送了视疗仪、敷眼袋。

诉讼中，XX公司承认《产品发货申请表》记载的物品均已收到，但双方分别罗列的货物交接数量与价款存在差异，XX公司主张共收取320780元产品、55740元样品；视必康研究院主张供货价值414120元。

经比对，双方认同视必康研究院共交付产品视疗仪近视型1470台、弱视型320台；7月4XX与14XX真样品视疗仪实发数量为近视A、B型各11台、弱视A、B型各4台。

不同之处在于:XX公司主张收取眼敷袋1960盒（注明带眼敷袋的未按视疗仪数量计数），所有样品最终返还视必康研究院故均不应计费；视必康研究院提出按《产品申请表》共交付2400盒眼敷袋（7月4XX与14XX注明带眼敷袋的按视疗仪数量计数，同时按真样品视疗仪数量计数），未同意8月14XX的要货作为样品，由于XX公司未按约定履行，故样品应计费。

此外，视必康研究院以铁路运输医疗器械的包裹单说明9月还应XX公司口头申请向南宁“梁XX”发送视疗仪近视型100台、弱视型20台、眼敷袋120盒。

包裹单上未记载物品的具体名称、规格、数量，XX公司否认收货人为其客户亦不认可曾发出相应的要货申请。

2007年4月26XX，视必康研究院向XX公司发出书面通知，写明:自该XX起正式终止双方的合同；原因是XX公司超出合同约定期限半年之久，一直未执行合同约定条款，使该院遭受极大经济损失，该院不承担法律责任。

XX公司收件后未回复，当庭表示收件后认可合同解除，但不认可视必康研究院所持理由。

2007年9月26XX，XX厂出具《伊点伍系列产品价格清单》，载明:视必康研究院委托该厂加工产品，其中视疗仪近视型、弱视型单价分别为每台90元、100元，实际加工数量分别为2852台、868台，眼敷袋单价11.5元，实际加工2520盒；以上产品已于2006年中旬全部加工完毕，由于XX公司提走部分货物后，对剩余视疗仪（近视型1260套、弱视型520套）拒于提货，因此该厂只好将余货转交视必康研究院驻辉县市办事处保存。

次XX，河南省辉县市公证处依视必康研究院的申请对清点该研究院驻辉县市办事处仓库内存放的视疗仪的过程进行了公证。

据公证书中所附清点记录记载，上述地点存有视疗仪近视型1260套、弱视型520套。

诉讼中，XX公司表示如退货不能支持则要求退还所余货款。

视必康研究院提交包装好的视疗仪弱视型、近视型各1台，外包装盒上载明视必康研究院、XX公司共同研发；盒内产品使用手册封面也注明视必康研究院与XX公司共同编制。

XX公司否认双方有关于包装文字的约定。

此外，视必康研究院提出曾口头将其在宁波发展的代理商介绍给XX公司，并将其与河南某代理商签订的合同交付XX公司，XX公司予以否认，视必康研究院未就此提供相应的证据。

另查明:中央电视台第七套节目曾播出涉案产品的广告，相关费用双方已经分担完毕。

2006年5月12XX视必康研究院与《医药产业资讯》杂志社（以下简称杂志社）签订合作协议书，委托杂志社承办视疗仪的专家论证会及新闻发布会的全面策划、运作及具体工作。

杂志社于5月15XX开具收取新闻发布会运作资金6万元的收据。

同年6月1XX，在北京XX召开了眼科专家论证新闻发布会。

后《家庭周末报》、《中国商报新闻周报》等报刊的相关版面分别报道了涉案产品在专家论证会上通过专家鉴定的消息。

2006年5月31XX《健康导报》刊登了诚征省市县各级代理商的广告，说明视疗仪已通过有关鉴定，将在人民大会堂召开新闻发布会，并标注“财富机构”为视必康研究院、XX公司（营销中心）等。

此外，视必康研究院提出还曾投入相应的广告费用，并为此提供了合同及收据等。

其中《医药产业资讯》杂志理事会成员单位协议书、有关广告审批用样片制作的协议书、有关创意全国市场招商策划方案文字创意和平面设计的《策划项目合同书》分别签订于2006年1月、3月、4月；有关影视制作的合同约定制作工作在2006年7月16XX前完成，但没有载明合同签署XX期；有关光盘制作合同签订于7月13XX，约定7月15XX交付制作好的伊点伍宣传片光盘和白纸袋；除有关策划、影视制作的合同相对方分别于4月30XX、7月8XX开具收取策划费、广告影视制作费的收据加盖了公章外，其他有关彩页与易拉宝费用、网管费、摄影费、广告费、新闻发布会摄影费等收据付款人均为个人或未注明，时间等也与上述合同不对应。

XX公司提出了相关合同缺乏关联性、收据不是正规的税务发票等异议。

以上事实，有XX公司提供的《代理合同》及附件合同（一）、（二）、（三）、电汇凭证、通知、广告资料，有视必康研究院提供的《代理合同》、发货申请与包裹单、电汇凭证、通知、公证书、XX厂《伊点伍系列产品价格清单》、合作协议书、影视与光盘制作合同、收据、新闻发布会与专家论证会照片、视听资料、视疗仪产品，以及双方陈述等在案佐证。

本院认为:XX公司与视必康研究院签订的《代理合同》及其附件是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。

双方应当按照约定全面履行各自的义务。

双方通过签订合同附件已对XX公司支付第一笔款的时间进行了变更。

《代理合同》在约定视必康研究院于6月10XX交付100万元产品的同时还约定视必康研究院收到XX公司货款后供货，因此随着双方对XX公司第一笔款支付时间的变更，视必康研究院交付相应货物的时间也随之发生变动。

至2006年8月9XX，XX公司付清了第一笔货款。

视必康研究院应当按照约定履行交付相应货物、交接先期发展的代理商资料等义务。

首先，视必康研究院提出交接了其先期发展的客户，却未能就此提供相应的证据，应就此承担不利后果。

其次，XX公司已付款额超出其实际收货额，双方争议在于:是XX公司口头申请后视必康研究院未能及时交货，还是XX公司拒绝提取余货或无法联络以致视必康研究院无法交货。

就此本院认为，第一，双方合同中未约定交货方式为自提，而是约定视必康研究院供货并负担相应运费，根据该约定并综合考虑合同性质，视必康研究院应当主动交付货物以便于代理商销售。

第二，已实际完成的交付也不是XX公司自提货。

第三，视必康研究院未举证证明曾向XX公司交付余货被拒绝或因地址变动被退回。

第四，在实际付款超过实际收货的情况下，XX公司曾口头要货的陈述更具合理性，视必康研究院实际也未否定存在口头申请发货的情形。

为此，本院采信XX公司的陈述。

双方协议将第一笔款的支付时间推迟到原定第二笔款支付时间之后，意味着第二笔款的支付时间也随之推迟，第三笔款的支付时间及付款的最终期限未明确变更，仍应按原合同约定履行。

按照约定视必康研究院在收款后供货，但在XX公司付清第一笔款后至预定支付第三笔款的期限届满之时，视必康研究院尚未交足第一笔款对应的货物。

据此XX公司未继续支付后续款项，应认为有合理事由。

至发出终止合同通知之时，视必康研究院仍未交齐与所收款项相对的货物，现有证据材料也不足以证明是因XX公司违约导致合同不能继续履行。

因此视必康研究院应承担相应的民事责任。

《代理合同》并无定金的约定，XX公司法定代表人在该公司成立前向视必康研究院支付20万元时也未明确该款为定金，在合同附件中虽提到视必康研究院收取了20万元定金，但同时明确该款已经作为第一笔货款，由此可以认定双方在事后确认该20万元为成约定金，由于已经签订合同并开始履行，该款已不再具有定金的作用。

因此XX公司要求双倍返还定金，本院不予支持。

视必康研究院发出通知要求终止合同后，XX公司予以认同。

双方的合同权利义务因此而终止，尚未履行的，不再履行。

视必康研究院要求XX公司提走余货的反诉请求，缺乏依据，本院不予支持。

根据双方合同性质，XX公司作为视必康研究院的代理商销售约定的产品，视必康研究院已按照XX公司的申请直接将货物发送到了各地的代理机构，现XX公司要求退货，依据不足，本院亦不予支持。

但是XX公司已支付的货款超过其实际收货价的部分，其有权要求返还。

关于双方争议的实际供货数量、金额。

本院认为，合同附件中有关于向省级代理发放样品的约定，8月14XX《产品发货申请表》明确注明要货全为样品发往10省，视必康研究院收到申请后予以发货，应视为双方就该批发货为样品达成一致。

所有样品均不应计算货款。

鉴于双方分别表示是按《产品发货申请表》发货、收货，故对于其各自主张中与该表记载不符之处，均应以该表记载为准。

即除8月25XX视必康研究院自认不按视疗仪数量计算眼敷袋外，其他注明视疗仪带眼敷袋的，应单独另计眼敷袋的数量；样品未注明带眼敷袋的不单独另计眼敷袋数量。

仅凭包裹单不足以证明视必康研究院为履行涉案合同于9月另行向XX公司交付视疗仪及眼敷袋。

以此计算，视必康研究院实际交付产品视疗仪近视型1310台、弱视型280台、眼敷袋1850盒，供货价累计为334350元；样品视疗仪近视型182台、弱视型48台、眼敷袋500盒。

虽然双方确认XX公司已交付100万元，但其中30万元实为视必康研究院交接先期发展的代理商折抵的款项，XX公司实际只向视必康研究院交付了70万元货款，扣除已经交付的货物价款，视必康研究院应再退还XX公司货款365650元。

按照约定，视必康研究院应当负责产品论证会、人民大会堂新闻发布会以及产品的全国招商策划，并负担费用，同时负责华南等区域的招商新闻发布会等。

现华南等地的新闻发布会尚未召开，合同非因XX公司原因导致终止。

况且，视必康研究院提供的有关宣传制作等合同绝大部分签订在《代理合同》之前、大部分支付凭证收款人不明或与合同缺乏对应关系，没有其他证据佐证合同的履行情况。

因此视必康研究院要求XX公司赔偿广告费用、预期利益损失，缺乏依据，本院不予支持。

综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十一条、九十七条之规定，判决如下:

一、中XX于本判决生效之XX起十XX内退还北京市XX公司货款三十六万五千六百五十元。

二、驳回北京市XX公司的其他诉讼请求。

三、驳回中XX的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费一万二千八百元，由北京市XX公司负担六千零一十五元（已交纳），由中XX负担六千七百八十五元（于本判决生效之XX起七XX内交纳）；反诉案件受理费八千八百元，由中科视必康（北京）国际视必康研究院负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之XX起十五XX内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。

如在上诉期满后七XX内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审判长李有光

审判员杜庆芬

代理审判员王玲

二OO八年一月十五XX

书记员李XX

书记员宋X