熊xx、佛山市xx区xxxx开发有限公司商品房预约合同纠纷二审民事判决书

　　熊XX、佛山市XX公司商品房预约合同纠纷二审民事判决书

　　广东省佛山市中级人民法院

　　(2018)粤06民终10726号

　　上诉人(原审原告)：熊XX，女，1988年11月4日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。

　　委托诉讼代理人：张小红，广东XX律师。

　　委托诉讼代理人：陈XX，广东XX实习律师。

　　被上诉人(原审被告)：佛山市XX公司，住所地广东省佛山市禅城区。

　　法定代表人：黄XX，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：林X，广东XX律师。

　　委托诉讼代理人：彭X，广东XX律师。

　　上诉人熊XX因与被上诉人佛山市XX公司(以下简称XX公司)商品房预约合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2018)粤0604民初12598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　熊XX上诉请求：1.撤销一审判决，改判XX公司返还定金6万元及利息(利息以未支付的款项为本金，按照年利率6%计算);2.XX公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：(一)一审判决认定事实与判决理由存在差异。1.一审法院引用(2018)粤06民终131号民事判决，认定编号为XXX的《认购书》中“熊XX”的签字属于XX公司销售人员代签字，该份《认购书》不能成立，但又认为熊XX没有证据证明XX公司销售人员可以办理贷款的承诺，不支持熊XX的请求，是认定事实不清。2.XX公司已在编号为XXX的《认购书》上盖章，且出具的收据上亦写明支付定金的是“熊XX”，即XX公司认可编号为XXX的《认购书》的相对方是“熊XX”。但一审法院却认为编号XXX的《认购书》不成立，则应履行其他熊XX签字的《认购书》，显然与事实不符。3.XX公司销售人员一再承诺并误导熊XX，导致熊XX最终无法购买涉案房屋，XX公司存在过错，应承担责任。(二)编号为XXX的《认购书》才是真正的认购书。本案中共签订三份不同的《认购书》，虽然写的是同一天的日期，但实际不是同一天签订，是XX公司要求将日期写在同一天。编号为XXX的《认购书》是最后签订，在签订的同时已收回前两份《认购书》，且当时表示已经作废。故编号为XXX的《认购书》是XX公司的真实意思表示，且XX公司也出具了两份的《预收款凭证》，写明收到的定金是“熊XX”，进一步证明是XX公司的真实意思表示。现因XX公司销售人员的过错导致编号为XXX的《认购书》不能成立，XX公司应返还熊XX已支付的定金。

　　XX公司辩称，不同意熊XX的全部上诉请求，应予驳回。涉案房屋的买受人是熊XX，双方签订的《认购书》真实、合法有效。《认购书》第六点第三条明确约定熊XX自行办理银行贷款，办理银行贷款是熊XX的合同义务。由于熊XX不想让配偶知道其购买涉案房屋之事，故在办理银行贷款时未有提供其配偶的资料而导致无法办理银行贷款。后在熊XX的要求下，才添加熊XX作为购房人，并由熊XX代熊XX签署第二份的《认购书》并代为支付了定金6万元。熊XX是在知道网签办理银行贷款会导致其征信及银行贷款利率高后，才不愿配合熊XX办理手续。熊XX因其自身原因及贷款事宜不能履行《认购书》，构成根本违约。XX公司在扣除定金后已将剩余首期款退还熊XX。熊XX违约在先，XX公司没收定金6万元符合双方的意思表示及《认购书》约定。一审判决认定事实及适用法律正确，熊XX应承担违约责任。

　　熊XX向一审法院起诉请求：1.XX公司返还熊XX定金6万元;2.XX公司支付自2018年6月6日起至定金还清之日止的利息(以6万元为本金，按年利率6%计算利息);3.本案诉讼费用由XX公司承担。

　　一审法院认定事实：2017年4月16日，熊XX(乙方、买方)与XX公司(甲方、卖方)签订《认购书》(编号：XXX)，主要内容为：1.认购物业1.1乙方自愿认购广东省佛山市禅城区XX秀某广场1号3223单元，预测建筑面积为43.40平方米;2.商品房价格2.1该商品价格原价：691408元，成交价：474457元;3.定金3.1乙方应于签署本《认购书》时支付定金4万元作为签订《商品房买卖合同》的担保;4.《商品房买卖合同》签署4.1乙方应于2017年4月23日前持本《认购书》、乙方有效身份证、户口本以及房管部门要求具备的其他购房资料前往广东省佛山市南海桂城XX秀星某广场2区20楼签约中心，按甲方提供的、已在销售现场公示的文本签署《商品房买卖合同》、补充协议及其他文件资料……7.违约责任7.1乙方出现以下任一情况的，则构成根本性违约：(1)未按本《认购书》之约定签署《商品房买卖合同》及其补充协议的……7.2乙方出现7.1款所约定情形的，则(1)甲方有权解除本《认购书》，没收乙方支付的定金，并将该商品房重新出售予任何第三方而无需向乙方发出通知;(2)甲方选择继续履行本《认购书》。如甲方选择继续履行本《认购书》的，则本《认购书》继续履行，自违约情形发生之日起，乙方应每日向甲方支付该商品房交易总价的0.05%的违约金。

　　2017年6月6日，XX公司分别出具《预收款凭证》(编号：XXX、XXX)，确认收到熊XX交来涉案房屋的定金合共6万元。

　　另查明，2017年7月14日，案外人熊XX向一审法院提起诉讼[案号：(2017)粤0604民初8946号]，诉请确认熊XX与XX公司之间的《认购书》(编号：XXX)不成立，并诉请XX公司向熊XX返还定金6万元。

　　2017年9月12日，佛山市禅城区人民法院作出民事判决，其中查明事实：《认购书》(编号：XXX)载明甲方为XX公司，乙方为“熊XX”，该《认购书》约定：乙方自愿认购XX秀某广场1号3223单元，预测建筑面积为43.40平方米，套内建筑面积为31.07平方米;该商品房成交价为474457元，乙方应于签署本《认购书》时支付定金6万元作为签订《商品房买卖合同》的担保，乙方已交纳的定金在签署《商品房买卖合同》时将自动转为该商品房的第一期房款;乙方选择商业贷款的付款方式：乙方须于2017年4月23日前支付不低于50%的房款即244457元(含已支付的定金)作为首期房款，并于当日提交完整的按揭贷款资料向银行办理余下50%的房款即23万元的按揭手续，同时在甲方指定地点签订《商品房买卖合同》及其补充协议与其他文件资料。该《认购书》落款处“乙方签名”的“熊XX”签名系由XX公司销售人员签署。该《认购书》的签订日期为2017年4月16日。法院认为，关于熊XX诉请《认购书》(编号：XXX)不成立。熊XX没有在该《认购书》上签名，也未有证据证明熊XX授权他人代其签署合同，XX公司亦确认系其销售人员书写“熊XX”的名字，并非熊XX本人签署。由此，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，熊XX没有签署该《认购书》，也没有实际履行相应的合同义务，故该《认购书》不成立，对熊XX不发生法律效力。关于熊XX诉请返还定金及利息。熊XX与XX公司之间并未成立房屋买卖合同关系，熊XX也明确涉案6万元是熊XX向XX公司支付的购房定金。结合熊XX与XX公司签订的两份《认购书》(编号：XXX及编号：XXX)，所认购的物业、成交价均一致，可认定涉案房屋的实际购买者系熊XX，熊XX并没有购买涉案房屋的真实意思表示，熊XX向XX公司支付的6万元系购房定金，熊XX无权主张返还及计收利息。故佛山市禅城区人民法院判决确认《认购书》(编号：XXX)不成立，驳回熊XX的其他诉讼请求。后熊XX不服该一审判决，向佛山市中级人民法院提起上诉[案号：(2018)粤06民终131号]，2018年3月29日，佛山市中级人民法院作出二审判决，其中认为，涉案编号为XXX的《认购书》中“熊XX”的签名系XX公司销售人员代签，并非熊XX本人签署，且熊XX事前未有授权他人，事后也未进行追认，该《认购书》因缺乏合同成立的实质要件，自始不成立。且熊XX、熊XX、XX公司均确认涉案定金及首付款均实际由熊XX支付，与XX公司洽谈沟通的也是熊XX，具有实际购房意愿的是熊XX而非熊XX。即使熊XX与XX公司于2017年7月3日签订了退房申请书，亦不能证明熊XX为实际购房人。熊XX既无购房缔约之意愿，也无购房之签约行为，且亦非6万元定金的实际支付人，在此前提下，其根据编号为XXX的《认购书》要求XX公司返还由熊XX交付的定金6万元，并无事实和法律依据，不予支持。至于熊XX与XX公司之间因房屋买卖缔约与履行产生的纠纷，可另诉解决。判决驳回上诉，维持原判。

　　一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。熊XX、XX公司签订的《认购书》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，双方当事人应依约履行。

　　本案的争议焦点为XX公司是否应向熊XX返还定金。熊XX主张XX公司向熊XX承诺可代办贷款、可不经过熊XX配偶签名申请贷款，认为未能按XX公司承诺导致无法贷款的责任在于XX公司，故XX公司应返还定金。但熊XX未提供证据证明XX公司有此承诺，且XX公司予以否认，故熊XX应承担举证不能的法律后果。从《认购书》的内容来看，申请办理按揭贷款属于熊XX的付款义务，熊XX未按约定办理按揭贷款手续，已构成违约，XX公司抗辩主张没收定金有合同依据，故熊XX主张XX公司返还定金的诉请不能成立，一审法院不予支持。

　　综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回熊XX的诉讼请求。本案适用简易程序审理，受理费减半收取650元，由熊XX负担。

　　二审中，熊XX提供一份承担书，拟证明XX公司销售人员陈XX因无法办理贷款事宜而承诺向业主熊XX赠送两年的物业管理费，陈XX认为熊XX为业主。

　　XX公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。经审查，熊XX提交的承担书已为前述发生法律效力的民事判决书认定不具有证明力，故本院对该证据不予采信。

　　经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：已生效的(2017)粤0604民初8946号民事判决查明：2017年4月16日，XX公司(甲方、卖方)与熊XX签订《认购书》(编号：XXX)，载明《认购书》的“乙方(买方)”为“熊XX、熊XX”约定：乙方自愿认购佛山市禅城区XX秀某广场1号3223单元，预测建筑面积为43.4平方米，套内建筑面积为31.07平方米;该商品房成交价为474457元，乙方应于签署本《认购书》时支付定金6万元作为签订《商品房买卖合同》的担保，乙方已交纳的定金在签署《商品房买卖合同》时将自动转为该商品房的第一期房款;乙方选择商业贷款的付款方式：乙方须于2017年4月23日前支付不低于50%的房款即244457元(含已支付的定金)作为首期房款，并于当日提交完整的按揭贷款资料向银行办理余下50%的房款即230000元的按揭手续，同时在甲方指定地点签订《商品房买卖合同》及其补充协议与其他文件资料。该《认购书》落款处“乙方签名”的“熊XX”签名系由熊XX本人签署，“熊XX”的签名系由熊XX代为签署。

　　本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。根据熊XX的上诉意见和XX公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：XX公司应否向熊XX退还定金6万元及支付相应利息。

　　本案中，熊XX上诉主张XX公司应向其返还定金6万元及支付相应利息。经审查，熊XX与XX公司签订涉案第一份《认购书》(编号XXX)后，因办理涉案房屋按揭贷款需要其配偶配合办理相关手续，但其欲向其配偶隐瞒购房之事，为能顺利办理按揭贷款，双方协商重新签订第二份《认购书》(编号XXX)。由于第一份《认购书》原件已被XX公司收回，而第二份《认购书》约定定金为6万元，熊XX在已付第一份《认购书》约定的定金4万元的基础上再另行支付定金2万元。由此可见，第一份《认购书》已解除，双方已实际履行第二份《认购书》。但由于熊XX作为买家之一申请按揭贷款仍需其配偶配合办理相关手续，双方又重新签订第三份《认购书》(编号XXX)，且熊XX依照第二份《认购书》的约定支付的定金6万元也视为其已支付第三份《认购书》约定的定金6万元，同时，第二份《认购书》原件也被XX公司收回。由此可见，第二份《认购书》也已解除。根据已生效的(2018)粤06民终131号民事判决的认定，第三份《认购书》并非由熊XX本人签署，且熊XX事前未有授权他人，事后也未进行追认，该《认购书》因缺乏合同成立的实质要件，自始不成立。即熊XX借熊XX之名与XX公司签订的《认购书》不成立。由于第一份《认购书》、第二份《认购书》已解除，第三份《认购书》不成立，据此，XX公司收取熊XX支付的定金6万元缺乏合同依据，其应向熊XX返还该款项。熊XX关于XX公司应向其返还定金6万元的上诉主张，有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决驳回熊XX关于XX公司返还定金6万元的诉讼请求，适用法律错误，本院予以纠正。考虑到熊XX在本案中未充分了解按揭贷款政策，对本案纠纷的产生存在一定过错，据此，其应自行承担利息损失。本院对熊XX关于XX公司支付定金6万元的相应利息的上诉主张不予支持。

　　综上所述，熊XX的上诉请求部分成立。一审判决适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院(2018)粤0604民初12598号民事判决;

　　二、佛山市XX公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向熊XX返还定金6万元;

　　三、驳回熊XX的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费减半收取650元，由熊XX负担50元，佛山市XX公司负担600元。二审案件受理费1300元，由熊XX负担100元，佛山市XX公司负担1200元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　温万民

　　审判员　　徐允贤

　　审判员　　潘伟丹

　　二〇一九年一月三十日

　　法官助理邱雪碧

　　书记员许XX