龚XX、刘XX提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：龚XX，男，1985年3月12日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。

上诉人（原审被告）：刘XX，男，1973年11月6日出生，汉族，住湖北省XX。

委托诉讼代理人：陈X，湖北XX。

上诉人（原审被告）：十堰市XX公司。住所地：湖北省十堰市。

法定代表人：陈X，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘XX，女，该公司运营部部长。

委托诉讼代理人：陈X，湖北XX。

被上诉人（原审原告）：罗XX，男，1991年11月22日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。

委托诉讼代理人：项磊，湖北XX。

上诉人龚XX、刘XX、十堰市XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人罗XX提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

龚XX上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项，依法改判；2.一、二审诉讼费由罗XX承担。事实和理由：1.罗XX的误工费应当参照城镇居民人均可支配收入标准计算。罗XX只是临时受龚XX雇请在工地上干活，工作第八天即摔伤住院，且罗XX在一审诉讼中也没有提交最近三年来从事同一职业的工作证明和工资收入证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“…受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算…”规定，因此，根据“谁主张，谁举证”的原则，罗XX不能证明其最近三年从事建筑行业，其误工费不应按照建筑行业的平均工资标准计算，应当参照城镇居民人均可支配收入标准计算；2.一审判决认定罗XX的误工时间过长，应当参照医疗机构出具的证明来确定其误工时间。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”规定，罗XX受伤治疗导致的误工时间，应当由专业的医疗机构根据其实际伤情出具医疗证明为准。一审判决认定罗XX误工时间长达lOO天，显属不当，应当依法改判；3.龚XX对罗XX单方申请的司法鉴定意见不予认可，请求二审法院能够启动重新鉴定，依法确定罗XX的实际损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”规定，龚XX对该鉴定意见不予认可，因法律知识缺乏，又没有聘请律师，不知如何反驳该鉴定意见，但一审法院并没有依法释明，没有告知龚XX应当如何来救济，侵害了龚XX的合法权益。

刘XX上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，改判驳回罗XX对刘XX的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由罗XX承担。事实和理由：1.一审判决违反法定程序，依法应予撤销。罗XX在提起一审诉讼时并没有列刘XX为案件当事人，后一审法院通知刘XX参加诉讼，并没有依法告知法定权利，违反法定程序，应予以撤销；2.刘XX对罗XX单方申请的司法鉴定意见不予认可，在一审庭审过程中己明确提出，但未被告知法定救济权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请最新鉴定的，人民法院应予准许”规定，刘XX对该鉴定意见不予认可，因法律知识缺乏，又没有聘请律师，不知如何反驳该鉴定意见，但一审法院并没有依法释明，没有告知刘XX应当如何来救济，侵害了刘XX的合法权益；3.刘XX与龚XX之间系承包合同关系，刘XX不应承担赔偿责任。

XX公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项，改判驳回罗XX对该公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由罗XX承担。事实与理由：1.XX公司与刘XX之间系承揽合同关系，刘XX向XX公司交付工作成果，在承揽合同履行过程中，XX公司没有选任罗XX完成安装卷闸门工作。罗XX受伤后也从来没有找过XX公司协商解决此事，XX公司是在接到一审法院的传票之后，才知道罗XX。罗XX应当对XX公司选任承揽承担举证责任；2.安装卷闸门不需要专业资质，XX公司不存在所谓的选任过失，XX公司不应承担责任。防火卷闸门虽然属建筑消防设施，其生产需要严格控制、规范管理，但防控管理的源头应是生产厂家，不仅需要生产企业资质证书，还需取得生产许可，符合消防检验标准才能出厂销售。但安装防火卷闸门不涉及到专业技术领域，则不需要任何行政许可，更不需要专业资质，法律没有对安装卷闸门需要资质作出规定。一审法院要求XX公司提供安装卷闸门不需要资质的证据，违反了法律“法无禁止许可”原则，对此XX公司无需举证。一审法院错误的适用了举证责任。相反，罗XX要承担举证安装卷闸门需要资质的证据。罗XX未举证证明XX公司承担所谓选任过失责任的证据，应当承担举证不能的法律后果。因此，XX公司并不存在选任过失，不应当承担责任；3.即使XX公司存在选任过失，也只是承担过错责任，而不应承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”规定，XX公司与刘XX之间是承揽合同关系，并不是合伙关系，双方之间对罗XX的损害发生没有共同故意和过失，罗XX在一审诉讼过程中也没有提供相应的证据证明XX公司存在共同故意或共同过失的情形，根据上述法律规定，如果XX公司存在选任过失，也只是承担过错赔偿责任，而不应当是连带赔偿责任。

罗XX辩称，一审程序合法，判决结果正确，三上诉人的上诉请求均不能成立，请求二审法院予以驳回。

罗XX向一审法院起诉请求：1.判令龚XX、刘XX、XX公司共同赔偿其医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计162587元；2.本案诉讼费由龚XX、刘XX、XX公司承担。

一审法院认定事实：2017年2月28日，XX公司与刘XX签订了工程安装协议书，将十堰市张湾××××大道国瑞南山XX防火卷帘门部分安装工程转包给刘XX，刘XX又将该工程转包给龚XX。2017年3月20日，罗XX经介绍受龚XX雇佣，到张湾××××大道国瑞南山XX第五、六楼之间负一层做防火卷闸门安装工作，约定干活期间工资按天计算，每天200元。同年3月28日下午2点半左右，罗XX站在脚手架上安装卷闸门时掉下来摔伤。事故发生后，龚XX将罗XX送到东风XX总医院住院治疗，经医院诊断为左桡骨远端骨折，左舟状骨骨折。罗XX在东风XX总医院住院4天，后又转入十堰市中西医结合医院住院15天，龚XX垫付医药费21264元，罗XX自付120元。罗XX出院后，经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定为十级伤残，后续医疗费为10000元。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，有过错，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，龚XX雇请罗XX在其工地上干活，形成雇佣关系。罗XX作为从事建筑行业的工人在工作中未尽到安全注意义务，导致摔伤，具有较大过错，应承担30%的过错责任。龚XX疏忽大意，未确保安全，导致罗XX遭受人身损害，应当承担70%的主要赔偿责任。XX公司将防火卷帘门安装工程转包给刘XX个人，刘XX又将该工程转包给龚XX个人，均具有选任过失，应当承担连带赔偿责任。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。罗XX要求赔偿误工费的时间过长，计算到定残之日。综上，罗XX因本次受伤而导致的损失可认定为：医疗费21384元、后续医疗费10000元、住院伙食补助费950元(50元/天×19天)、误工费12900元（47121元/年÷365天×100天）、护理费1700.50元(89.50元/天×19天)、残疾赔偿金58772元、被扶养人生活费16032元(20040元/年×16年×10%÷2)、鉴定费1400元、交通费200元、精神损害抚慰金3000元，合计126338.50元。该损失由罗XX自负30%，龚XX、刘XX、XX公司共同负担70%，即88436.95元；龚XX先行垫付的21264元应当核减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十四条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、龚XX于判决生效之日起二十日内赔偿罗XX14110.79元（88436.95元×40%-21264元）；二、刘XX于判决生效之日起二十日内赔偿罗XX26531.08元（88436.95元×30%）；三、十堰市XX公司于判决生效之日起二十日内赔偿罗XX26531.08元（88436.95元×30%）；四、龚XX、刘XX、十堰市XX公司对上述赔偿款互负连带赔偿责任；五、驳回罗XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1113元，减半收取556.50元，由龚XX负担400元，罗XX负担156.50元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，原审认定的基本事实属实，依法予以确认。

二审补充查明，2017年4月16日，罗XX从十堰市中西医结合医院出院时的医嘱载明：“1.出院三个月、六个月来院复查；2.加强功能锻炼，防止关节僵硬。避免外伤及体力劳动；3.不适随诊。”受罗XX委托，湖北医药学院法医司法鉴定所于2017年7月14日对其伤残程度和后续医疗费作出了鉴定意见。

本院认为，本案二审主要的争议焦点为：1.罗XX误工费的认定问题；2.涉案鉴定意见的采信问题；3.一审法院追加刘XX为被告是否违反法定程序问题；4.民事责任承担问题。对此，本院评判如下：

（一）关于罗XX误工费的认定问题

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，罗XX因伤致残存在持续误工，其误工时间可以计算至定残日（2017年7月14日）前一天为108天，一审法院认定100天的误工时间无明显不当，且罗XX对此并未提出上诉，本院予以确认。对于罗XX的收入状况，一审法院根据其所从事的行业，参照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业在岗职工人均年平均工资收入的标准（47121元）确定，并据此认定其误工费为12900元亦无明显不当，二审不予调整。

（二）关于涉案鉴定意见的采信问题

罗XX提供的伤残程度及后续医疗费的鉴定意见虽系其单方委托，但在一审庭审质证中，龚XX、刘XX、XX公司并未提出异议，故一审法院采信该鉴定意见正确。二审中，龚XX、刘XX虽对该鉴定意见提出异议，但没有提供相应的证据证明该鉴定意见存在程序违法及内容不客观、不真实的情形。故对其异议及要求启动重新鉴定的请求，本院依法不予采纳。

（三）关于一审法院追加刘XX为被告是否违反法定程序问题

罗XX一审起诉时虽未将刘XX列为被告，但其在诉讼过程中依法申请追加刘XX为被告，一审法院依据罗XX的申请追加刘XX为被告后，又重新组织开庭，并依法告知了当事人的诉讼权利和义务，并不存在程序违法之处。故对刘XX关于一审法院追加其为被告违反法定程序的主张，本院依法不予采纳。

（四）关于民事责任承担问题

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，涉案防火卷闸门安装工作虽没有明确要求必须具有相应的资质，但相应的安全生产条件仍是必要的，而本案龚XX作为雇主，并没有为雇员罗XX提供相应的安全生产条件，导致安全事故发生，刘XX、XX公司对此应当是明知的，故应与龚XX承担连带赔偿责任。至于龚XX、刘XX、XX公司因承担连带责任而产生的内部责任承担问题，应根据其内部约定及相应的法律规定处理，不应在本案中一并处理，故一审法院在确定连带责任后又划分按份责任明显不当，但罗XX对此并未提出上诉，视为其认可该处理方式。综合本案的实际情况，一审法院确定龚XX、刘XX、XX公司在连带责任内部承担的责任比例无明显不当，二审不作调整。

综上所述，龚XX、刘XX、XX公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3339元，由龚XX、刘XX、十堰市XX公司各负担1113元。

本判决为终审判决。

审判长　卢　鸣

审判员　李　君

审判员　祝家兴

二〇一八年五月二日

书记员　冷春秋