朱XX非法经营一审刑事判决书

公诉机关达州市通川区人民检察院

被告人朱XX，男，生于1994年4月22日，家住四川省乐山市市中区。2014年3月1日因涉嫌非法经营被达州市公安局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于达州市看守所。

辩护人吴辉兵，四川XX律师。

达州市通川区人民检察院以通川检公诉刑诉（2014）137号起诉书指控被告人朱XX犯非法经营罪，于2014年6月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭审理了本案。达州市通川区人民检察院指派检察员王XX出庭支持公诉，被告人朱XX及其辩护人吴辉兵均到庭参加诉讼。现已审理终结。

达州市通川区人民检察院指控，被告人朱XX自2013年以来，通过互联网学会了组装“伪基站”的方法，即自行组装、销售了四套“伪基站”，分别销售给：四川省达州市的冯XX、冉X，售价11O00元（该设备被达州市公安局查获）；内蒙古自治区呼和浩特市金川开XX的赵XX，售价6500元（该设备被呼和浩特市公安机关查获，购买人赵XX因涉嫌破坏公用电信设施罪被逮捕）；江苏省南京市白下区光华路石门XX一区10号的张X某，售价6500元（该设备被南京市公安机关查获）；河南省禹州市禹王大道邢某某，售价8000元（该设备由河南省许昌南公安机关追踪调查，尚未查获）。除朱XX和四川省达州市的冯XX、冉X是现金交易外，其余均通过乐山市XX发货，货到付款，XX物流收取货款后通过银行转账的方式将货款打给朱XX（建设银行卡：622××××××528，账户名：朱XX）。朱XX非法生产、销售“伪基站”设备，销售成品设备三套以上，违法所得3200O元人民币。为证实上述指控事实，公诉机关当庭出示了受案登记表、立案决定书、扣押清单、银行转账记录、证人冯XX等人的证言、被告人朱XX的供述及其常住人口信息等证据。据此认为，被告人朱XX以获取非法利益为目的，个人非法销售“伪基站”设备三套以上，其行为构成非法经营罪。同时认定被告人朱XX能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。提请本院依法判处。

被告人朱XX对起诉书指控其非法经营的犯罪事实及适用的法律均无异议。朱XX的辩护人的辩护意见是：1、朱XX销售的“伪基站”未达到3套以上，因整套“伪基站”应包括主机、电脑、频点手机，而朱XX销售给冯XX、赵XX、张X某的“伪基站”均没有电脑，不是完整的一套，故朱XX的行为未达到刑事追究标准，不构成非法经营罪。2、朱XX非法经营数额是32000元，其违法所得即获利数额是12000余元。

经审理查明：2013年，被告人朱XX通过互联网学会了组装短信群发设备（即“伪基站”）的方法，便在网店购买了主板、天线、电源开关、功放、机箱、逆变器、频点手机、群发短信的软件，组装了4台“伪基站”主机。又通过网络与欲购短信群发设备的冯XX、赵XX、张X、邢某某联系。同年12月，冯XX、冉X专程从达州市通川区到四川省乐山市与朱XX面谈购买“伪基站”事宜，后以11000元购得一套“伪基站”。随后，冯XX、冉X、闭某某共同出资又购置一辆“东风景逸”小车（川SXXX），印制“三人众短信广告”名片，车载“伪基站”以每天3000元或每小时600的价格为商家发送广告。

2014年2月21日，公安民警在通川区西外达一中附近将川SXXX东风景逸小车及运载的一套“伪基站”设备查获。同年2月28日，朱XX在成都市双流XX附近被公安民警抓获。

被告人朱XX归案后，主动向公安机关交代了他给内蒙古自治区呼和浩特市金川开XX704的赵XX出售一套“伪基站”（该设备已被呼和浩特市公安机关查获，赵XX因涉嫌破坏公用电信设施罪被逮捕），售价6500元；给江苏省南京市白下区光华路石门XX一区10号张X某（张X之父）出售一套“伪基站”（该设备被南京市公安机关查获），售价6500元；给河南省许昌市禹州市禹王大道邢某某出售一套“伪基站”（该设备由河南省许昌市公安机关追踪调查，目前未被查获），售价8000元。除冯XX、冉X是直接支付现金给朱XX外，其余均通过乐山市“XX物流”发货，采取货到付款方式，由“XX物流”收取货款后通过银行转账到朱XX的建设银行储蓄卡上（622×××××528）。朱XX经营数额32000元，违法所得12000余元。

案发后，公安机关从朱XX处扣押“622×××××528”、“625×××××413”银行卡各1张、“伪基站”零部件5件、路由器1个、“XXX”测频点手机1部、小米3手机1部、人民币327元等物；从冉X处扣押“伪基站”设备1套、“三人众短信广告”名片、手机等物；从冯XX处扣押车钥匙、手机等物。

审理中，朱XX的亲属代其退清违法所得12000元。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：

1、受案登记表、立案决定书，证明2014年2月20日，达州市公安局网络安全保卫支队（以下简称“网安支队”）民警在网上巡查发现，腾讯QQ网民“暧昧的小猴”（QQ号201XXXX1205）在网上打广告称其有车载短信群发设备（“伪基站”）可以给500米以内的手机用户每小时强制发送广告短信50000条，每天3000元或每小时600元。网安支队民警进行调查，当场挡获相关人员冯XX、闭某某、冉X，并查获“伪基站”一套。同年2月26日，达州市公安局以扰乱无线电通讯管理秩序案立案侦查。

2、证人闭某某、冉X、冯XX的证言，证明2013年12月，他们通过QQ联系购买“伪基站”事宜。冉X、冯XX到乐山，打“159XXXX3334”电话，联系的卖设备的人。买短信群发设备花了11500元左右。2014年2月19日调试成功，设备放在川SXXX汽车上，在邻水、大竹、通川区长城装饰城、美佳美装饰城拉过客户，帮客户群发短信，每天（发6小时）3000元或每小时600元。宣传名片是闭某某去制作的。

3、证人张X、张X某的证言，证明2014年过年时，张X在网上看到一种叫“短信机”的东西，可以给手机群发短信。告诉其父张X某，为了给自家商店做宣传广告，就让张X在网上买了一台，花了6000多元。包括一台小电脑、一台机器，软件装在小电脑里，打开机器，把要发的短信内容编辑到软件里，点击发送就可以了。至今，他们还没有使用过。

4、证人龙某某的证言，证明他是呼和浩特市“XX物流”回民区分公司的工作人员。2014年2月26日，从四川乐山市发来一件货，发货人是朱XX，货单上客户联系电话号码为“159XXXX3334”。后客户提供了身份证，叫赵XX，就把货提走了。

5、证人赵XX的证言，证明他是经营婚庆公司的，为了给自家公司做宣传。2014年2月，他在淘宝网上购买了一套“伪基站”，与姓朱的先生联系的，共7000元。通过“XX物流”运输，货到付款。

6、证明，证明2014年3月24日，赵XX因破坏公用电信设施罪被呼和浩特市玉泉区人民检察院批准逮捕。

7、抓获经过，证明2014年2月28日19时20分，朱XX在成都市双流XX附近被公安民警抓获。

8、储蓄卡查询情况，证明截止2014年3月26日，朱XX的“622×××××528”建行借记卡上余额12081.99元。

9、银行卡客户交易查询情况，证明“622×××××528”卡在2014年2月20日、2月27日各报销8000元、6500元、6500元。

10、贷记卡查询结果，证明截止2014年3月26日，朱XX的“625×××××413”贷记卡支付情况。

11、扣押清单、“三人众短信广告”名片，证明公安机关从朱XX处扣押“622XXXX5381XXX”、“625×××××413”银行卡各1张、“伪基站”零部件5件、路由器1个、“XXX”测频点手机1部、小米3手机1部、人民币327元等物；从冉X处扣押“伪基站”设备1套、“三人众短信广告”名片、手机等物；从冯XX处扣押车钥匙、手机等物。

12、照片，证明安装在川SXXX东风逸景小轿车尾箱的“伪基站”情况。

13、现金缴款单，证明朱XX已退缴人民币12000元。

14、户籍证明，证明朱XX的身份信息情况。

15、被告人朱XX供述，通过QQ聊天知道群发短信设备需要的部件，又在淘宝上找到出售这些部件的卖家，在卖家处了解和学习设备的组装方法，软件的使用教程。后购买了主板、天线、电源开关、功放、机箱、逆变器、频点手机、群发短信的软件，他就自己组装“伪基站”。通过QQ联系了要“伪基站”的人，有达州的“小黑”、鄂尔多斯的赵X、呼和浩特的赵XX、河南许昌的邢某某、南京的张X某。赵X觉得价格高了，转给赵XX的。除“小黑”是到乐山来看了设备后买走的外，其他几套设备都是通过XX物流运的，货到付款。“小黑”付的11000元、邢某某付的8000元、张X某付的6500元、赵XX付的6500元，共计32000，除去所有开支赚了12000元。除“小黑”外，其他三人都是采用货到付款的方式，将钱交给“XX物流”公司，物流公司再把钱转账到尾号0528建行卡上。庭审中供述赚得的钱还在尾号0528的银行卡上。

上列证据，本院予以确认。

本院认为，被告人朱XX为了获取非法利益，非法销售未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的“伪基站”设备4套，其行为构成非法经营罪。对于被告人朱XX的辩护人提出的朱XX销售的“伪基站”未达到3套以上，因整套“伪基站”应包括主机、电脑、频点手机，而朱XX销售给冯XX、赵XX、张X某的“伪基站”均没有电脑，不是完整的一套，故朱XX的行为未达到刑事追究标准，不构成非法经营罪的辩护意见，“伪基站”设备是一种高科技仪器，主要由主机和笔记本电脑组成，能够搜取以其为中心、一定半径范围内的手机卡信息，并任意冒用他人手机号码强行向用户手机发送诈骗、广告推销等短信息。此类设备运行中，用户手机信号被强制连接到该设备上，无法连接到公用电信网络，严重影响手机用户的正常使用。“伪基站”的核心组件是发射主机及群发软件。本案中，朱XX销售的“伪基站”均包括核心组件，只是根据对方要求决定是否配备电脑，其销售的“伪基站”设备均能够完成盗用移动运营商的频率资源，强行向不特定用户手机发送短信息的功能。故朱XX销售的“伪基站”设备应认定是4套，符合《最高人民法院、最高人民检察院，公安部、国家安全部》规定“个人非法生产、销售‘伪基站’设备三套以上，或者非法经营数额五万元以上，或者违法所得数额二万元以上的，以非法经营罪追究刑事责任”，对朱XX应当以非法经营罪定罪量刑。朱XX的辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。对于被告人朱XX的辩护人提出本案朱XX非法经营数额是32000元，其违法所得即获利数额是12000余元的辩护意见，经查，该辩护意见与本案已查明的犯罪事实相符，本院予以采纳。被告人朱XX归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。被告人朱XX系初犯，可酌情从轻处罚。被告人朱XX的亲属代其退清违法所得12000元，可酌情从轻处罚。根据被告人朱XX犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院，公安部、国家安全部》第一条第（一）项第1目之规定，判决如下：

一、被告人朱XX犯非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币15000元；

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

二、没收被告人朱XX违法所得12000元，上缴国库；没收涉案“伪基站”零部件5件、路由器1个、“XXX”测频点手机1部、小米3手机1部及从冉X处扣押“伪基站”设备1套、“三人众短信广告”名片，由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审　判　长　　潘红伟

审　判　员　　黎　斌

人民陪审员　　陈XX

书　记　员　　江XX