裔XX公司与澄江XX公司合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）云南XX公司。

住所：昆明经开区云大西XX。

法定代表人青XX，执行董事。

委托代理人李XX、李远，云南XX律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）云南XX公司。

住所：云南澄江县XX脚步哨。

法定代表人王XX，经理。

委托代理人周XX，云南XX公司法律顾问，特别授权代理。

上诉人云南XX公司（以下简称：融资公司）与被上诉人云南XX公司（以下简称：茂昌XX）合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民二初字第486号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。

原审法院经审理确认以下案件事实：茂昌XX于2013年4月2日向富XX借款八百万元人民币，由融资公司做了担保并签订了《担保保证合同》及《委托保证合同》。《担保保证合同》中约定如茂昌XX未按合同约定履行债务时，银行有权直接要求融资公司承担保证责任，合同履行期间为2013年4月2日至2014年4月2日。《委托保证合同》中约定如茂昌XX未按合同约定履行义务，应向融资公司支付借款总额5%违约金。2013年4月1日茂昌XX向融资公司汇款支付了保证金160万，借款到期茂昌XX未还款，富XX从融资公司账户上划款本息共165.2834万元。融资公司遂向法院起诉，要求茂昌XX支付违约金40万元。另，借款到期后融资公司汇款给茂昌XX的保证金本息共计165.2834万元。现融资公司提起诉讼，请求判令：1、茂昌XX向融资公司支付违约金40万元；2、诉讼费及保全费由茂昌XX承担。

原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。的规定，本案银行扣划的165.2834万元实际是茂昌XX提前支付给融资公司的保证金本息，融资公司实际尚未产生任何实际损失，故不存在违约金。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：驳回融资公司的诉讼请求。案件受理费22736元，减半收取11368元由融资公司负担，剩余11368元退还融资公司。

一审判决后，融资公司不服，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销（2014）官民二初字第486号民事判决书，判令被上诉人向上诉人支付违约金40万元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案涉及多个法律关系，茂昌XX的法定代表人王XX向融资公司汇入160万元保证金应认定为被上诉人对本案《委托保证合同》提供的反担保行为；160万元所汇入的账号，并不只是对王XX所独设。由于货币具有“占有即所有”的特殊性质，富滇XX划扣的160万元本息是融资公司所有。二、富滇XX按照与上诉人之间签订的《担保保证合同》从上诉人账户中扣划的165.42834万元应当认定是上诉人的代偿行为；三、被上诉人因自身原因不能向富滇XX偿付借款，已经构成违约行为。

被上诉人茂昌XX答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

对原审判决认定的事实，双方均无异议。

本院对原审判决认定的事实予以确认。

综合双方当事人的诉辩主张，本案双方当事人的争议焦点是：融资公司的违约金主张有无合同及法律依据？

本院认为，首先，融资公司主张茂昌XX违约其理由有二：一是茂昌XX向融资公司交纳的160万元保证金本息被银行划扣，故茂昌XX构成违约；二是茂昌XX不能及时向银行还款故构成对融资公司违约。针对融资公司的上述主张，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”茂昌XX有无违约行为，应当以茂昌XX与融资公司签订的《委托保证合同》有无相应的约定为依据。在双方签订的《委托保证合同》中，茂昌XX的合同义务为向融资公司交纳担保费用、配合融资公司及贷款人调查等内容，并没有茂昌XX应当向融资公司交纳保证金的相关约定；茂昌XX向融资公司保证账户缴纳的160万元，实际是代融资公司履行其对银行的担保义务，是使融资公司单方受益的行为，该160万元被扣划不构成茂昌XX违约。而按期向银行还款，应当是茂昌XX与银行贷款合同的内容，在《委托保证合同》亦没有涉及。故融资公司主张茂昌XX的违约行为，没有合同及法律依据。

其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可见违约金的功能在于保证合同顺利履行，在一方违约的情况下，由违约方向对方赔偿，以弥补对方的实际损失。针对融资主张茂昌XX赔偿其违约金40万元，经庭审查明，融资公司因本案纠纷并未支付或被扣划任何款项，其主张的违约金无实际损失为基础，故不应予以支持。

本院认为，综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院依法维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元（上诉人云南XX公司已预付）由云南XX公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　车林恒

审判员　　杨XX

审判员　　杨　雪

二〇一五年四月三十日

书记员　　陈XX