XXXX公司、云南XX公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

　　云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民事判决书

　　(2019)云25民终1513号

　　上诉人(原审被告)：XXXX公司。住所地：山东省XX市**宁夏路****楼**。

　　法定代表人：高XX，系该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：林XX，男，系该公司员工。代理权限为特别授权代理。

　　被上诉人(原审原告)：云南XX公司。住所地。住所地：云南省怒江州兰坪县城区XX**iv>

　　法定代表人：李XX，系该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：字X，男，系该公司员工。代理权限为特别授权代理。

　　委托诉讼代理人：蒋X，云南贞元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

　　上诉人XXXX公司(以下简称XXxx通公司)因与被上诉人云南XX公司(以下简称xx民爆公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省XX自市人民法院(2019)云2503民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人林XX、被上诉人的委托诉讼代理人字X、蒋X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　XXxx通公司上诉请求：1.请求依法撤销云南省XX自市(2019)云2503民初677号民事判决;2.请求依法发回原审人民法院重审;3.本案一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人并非本案的适格原告，一审判决遗漏当事人，程序错误。首先，涉案爆破工程的施工应分为两个阶段，第一阶段是2015年5月1日至2015年12月31日;第二阶段为2016年3月至2016年7月。在第一阶段中，与被上诉人存在建设工程分包合同关系的是XXXX公司(以下简称“XX东x”)，并非上诉人。涉案工程的总承包人系中XX公司蒙文砚高速公路项目经理部三分部，2015年3月15日，该公司将云南省XX自至文山至砚山高XX第3合同段K25+983-K26+301、K26+408-K27+500、K29+383-K31+100段路基、涵洞、附属工程分包给XX东x施工，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》。就涉案工程而言，上诉人与XX东x之间并没有承包关系。实际上，上诉人系代理XX东x与被上诉人签订《爆破施工合同书》，XX东x作为被代理人，是本案的适格主体。因此，为查明案件事实，应将XX东x追加为本案当事人参加诉讼。其次，被上诉人并非本案的适格原告，其不具备主张2016年3月至7月期间工程款的主体资格。第一阶段的《爆破施工合同书》终止后，XX东x将剩余爆破工程分包给XX公司(以下筒称“XX公司”)进行施工，双方于2016年3月1日达成口头协议，后于2016年4月6日补充签订《工程施工合作协议》。XX公司安排张XX班组进行施工，施工期从2016年3月至2016年7月，此为第二阶段。被上诉人诉请的工程款系XX东x分包给XX公司期间即第二阶段产生，故该工程款的支付义务人应是XX公司而非上诉人。另外，因第一阶段的爆破施工工程与第二阶段的爆破施工工程分属两份不同合同的约定，而两份合同无论是承包人、施工人，还是合同相对人均发生了变化，那么被上诉人仅仅是第一阶段爆破工程的施工人，其与第二阶段的爆破工程无关，故被上诉人即无权主张第二阶段的爆破工程款，更无权向上诉人主张。最后，XX公司作为第二阶段爆破工程的实际承包人，其又将承包的爆破工程安排给张XX施工，故XX公司是该阶段爆破工程的合同相对人，一审法院应追加XX公司为本案共同被告。上诉人认为，被上诉人并非本案的适格原告，上诉人也并非本案的适格被告，被上诉人对上诉人的起诉没有事实根据及法律依据。一审法院在审理时未尽全案审查义务，遗漏了本案最关键的两名当事人，导致事实认定错误。二、一审判决认定基本事实错误，判决结果显属错误。第一，一审判决认定上诉人承建云南XX文砚高XX第三工区工程与客观事实不符。云南XX文砚高XX第三工区工程的承建人系XX东x，上诉人仅是代理XX东x与被上诉人签订的《爆破施工合同书》，相关的权利义务主体也应是XX东x。第二，一审判决认定原、被告双方于2017年1月12日，对2016年3月至7月间的工程进行结算，该认定与客观事实不符，且与已被采信的证据相互矛盾。首先，上诉人与被上诉人之间并不存在合同关系，便不可能与被上诉人进行结算。其次，上诉人没有参与2017年1月12日的结算。上诉人的代理人在一审庭审过程中提交了《辽x合众爆破班组张XX结算清单(2016年3月份-2016年7月份)》的复印件，该复印件上虽加盖了上诉人的公章，但盖章的时间并非2017年1月12日，而是一审庭审前。上诉人要说明的是，在结算清单上盖章并非是上诉人参与了结算，而是上诉人的代理人在一审庭审前，为向法庭证实证据来源，故在提交的每一份证据上均加盖了上诉人的公章，也就是说其加盖公章仅仅是证明该证据是上诉人提交的，并无他意。而事实上，该结算单的原件上确实没有上诉人签章，现结算单的原件存于XX东x，二审时，上诉人可提供该证据的原件予以证实。上诉人认为，人民法院认定案件事实应当进行全案审查。一审判决采信了上诉人提交的结算清单，结算清单的落款人为张XX和XX东x，且该结算清单已经载明：“声明1:以上数据是我方受XX公司及项目部的委托，对张XX爆破队伍2016年3月份以后所完成的工程量进行结算，该数据不能作为最终结算凭证，张XX在此施工期间和我方并没有存在任何合同关系……”。但一审却偏袒被上诉人一方，主观臆断，从结算清单上截取部分有利于被上诉人的内容进行判决，严重侵害了上诉人的合法权益，有违司法公正。最后，XX东x与被上诉人之间的分包关系已于2015年12月31日终止。自2016年3月1日起，与XX东x公司存在分包关系的是XX公司。该结算清单的落款人系张XX和XX东x。而XX东x系接受XX公司及项目部的委托，对张XX爆破队伍2016年3月份以后完成的工程量进行结算。同样，XX东x与张XX的此次结算系代理行为，相关的法律责任应由被代理人XX公司承担。第三，一审判决认定爆破施工的第二阶段，上诉人与被上诉人之间存在合法有效的合同关系没有任何事实根据，与客观事实完全不符。

　　xx民爆公司辩称，上诉人的上诉请求无事实依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

　　xx民爆公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款534462.64元;2.本案诉讼费用由被告承担。

　　一审法院认定事实：原告云南xx民爆公司系以一般岩土爆破设计与施工等为经营范围的公司。2015年4月25日，以被告为甲方、原告为乙方，双方签订了《爆破施工合同书》，被告将其承建的云南XX文砚高XX建设工程第三工区工程的爆破作业分包由原告施工。该合同约定：工程名称为云南XX文砚高速工程，工程量为32万方保底结算，工程内容是打炮眼、引爆炸材;工期自2015年5月1日至2015年12月31日止，如提前完成，合同自然终止。施工内容和单价：爆破工程以7.5元每方(包括炸材，打炮眼所用的机械设备、柴油、电费等相关费用)委托乙方严格按照设计图纸进行施工。甲方的主要义务是负责工程测量放样、断面清表、安全保障等措施，协助乙方在爆破作业过程中对交通工具、行人、农作物、林地、坟地等设施受损的赔偿，并按工程进度支付工程款等;乙方的主要义务是按相关法律法规规定进行施工作业及相关安全保障工作。合同签订后，原告按工程内容分阶段进行了施工并交付。原、被告双方于2017年1月12日，双方对2016年3月至7月间的工程进行结算，原告完成工程量计价XXX元，扣除土石方、火工品、借支款、税金909987.99元相关款项后，剩余工程款546887.01元;同日，双方还对前个阶段的柴油费、误工补偿、工费、爆破赔偿及部分工程量、火工品、借支款、税金等进行结算，原告负债12424.37元;原告施工的工程余款，至今被告未予以支付。

　　一审法认为，被告承建的云南XX文砚高XX第三工区工程中爆破作业专业工程分包由具有爆破资质的原告施工，并签订了《爆破施工合同书》，系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，为合法有效的合同;爆破施工的第二阶段，双方虽然未签订书面合同，但原告实际施工内容及双方结算方式等均按之前签订的《爆破施工合同书》履行各自义务，原告与被告之间仍然存在合法有效的合同关系;被告辩称其与XX公司为合作关系，第二阶段的工程实际由XX公司组织施工管理，该公司才是本案的合同相对人;结算时是受该公司委托而进行，须支付的工程款也应由该公司支付，但被告的辩解，未提供相关证据予以证实，应承担举证不能的后果，故被告的辩解不予支持。结合双方只针对爆破作业专业工程进行委托施工的事实，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款的规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”，本案中，原告作为承包人按合同约定履行了爆破作业义务并交付，被告作为发包人就应当向其支付工程款;按照双方合同约定及结算的事实，两个施工阶段折合工程款为534462.64元，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于适用<<
span="">中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：被告XXXX公司于判决生效后十日内一次性支付原告云南XX公司工程款534462.64元。案件受理费9145元，减半收取计4572.50元，由被告XXXX公司负担。

　　二审中，上诉人XXxx通公司向本院提交了以下证据:1.《建设工程施工劳务分包合同》1份，欲证实XX高通公司不是本案适格当事人;2.《工程施工合作协议》1份，欲证实xx民爆公司所主张的该标段施工的工程款应当由XX公司支付;3.辽x合众班组姚XX队伍结算单2份，欲证实当时XX东x的确接受辽x合众的委托施工;4.XX东x张XX结算单和辽x合众班组张XX结算清单各1份，欲证实张XX的爆破队伍结算的对方是XX东x和辽x合众;5.2016年4月28日收据一份，2017年1月23日收据一份，欲证实从2016年3月后张XX虽然没有签订合同，但存在事实施工，且由辽x合众支付工程款，王XX是辽x合众的会计;6.林XX发给XXxx通公司财务的微信截图，证实一审提供的证据有一部分是XXxx通提供的。

　　对上诉人提交的上述证据，经被上诉人质证，对证据1《建设施工劳务分包合同》的三性及证明目的不予认可，认为如果在2015年3月XX东x已经分包该项目，那么在2015年4月签订合同的为什么是XXxx通公司，且在合同中没有载明爆破工程项目，不能证明xx通公司不是本案适格主体;对证据2《工程施工合作协议》的三性及证明目的均不予认可，无法证明爆破项目是XX辽x合众委托的;对证据3辽x合众班组姚XX结算清单，认为与本案无关;对证据4的两份结算清单认可，但不认可结算主体是辽x合众，辽x合众不是本案诉讼主体;对证据5两份收据，对三性不予认可，收据上8万和15万工程款我方没有收到;对证据6微信截图的三性及证明目的均不予认可。

　　对上诉人提交的证据，经本院审查认为，证据1和证据2与本案没有关联性，不能证明其证明目的，不予采信;证据3不能证明其证明目的，不予采信;证据4能证明张XX代表xx民爆公司与林XX就涉案工程进行过结算，并且两份结算清单的工程量合计295000方与2016年11月7日XXxx通公司和张XX工程结算协议的工程量一致，本院予以采信;证据5不能证明其证明目的，不予采信;证据6与本案没有关联，不予采信。

　　二审中被上诉人未提交新的证据。

　　二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。另查明，林XX系XXxx通公司在云南XX文砚高XX第三工区工程项目负责人和本案涉案合同的甲方(XXxx通公司)代表，本案所涉合同和结算清单均有林XX的签字;张XX系xx民爆公司在云南XX文砚高XX第三工区爆破工程的项目负责人和本案涉案合同的乙方(xx民爆公司)代表，本案所涉合同和结算清单均有张XX的签字。

　　本院认为，上诉人XXxx通公司与被诉上人xx民爆公司签订的《爆破施工合同书》，系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，为合法有效的合同，双方当事人应按合同约定履行自己的权利和义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款的规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”，本案中，被上诉人作为承包人按合同约定履行了爆破作业义务并交付爆破成果，上诉人作为发包人就应当向其支付工程款;根据2017年1月12日双方对2016年3月-2017年6月的爆破工程的结算，上诉人应支付被上诉人的工程款为546887.01元，扣除被上诉人应承担的柴油费、误工补偿、工费、爆破赔偿及部分工程量、火工品、借支款、税金等12424.37元，上诉人还应支付xx民爆公司工程款534462.64元，一审法院判决支持被上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。

　　关于上诉人认为被上诉人并非本案的适格原告，一审判决遗漏当事人XXXX公司、XX公司，程序错误，本案应发回重审的上诉主张。本院认为，双方签订的《爆破施工合同书》载明的甲方为XXxx通公司，乙方为xx民爆公司，虽然被上诉人在一审中提交的《爆破施工合同书》仅盖有该公司的公章，但上诉人在一审中提交的《爆破施工合同书》上盖有本公司的公章，其辩解仅能证明该证据是其公司提交的理由不成立，并且林XX系XXxx通公司在云南XX文砚高XX第三工区工程项目负责人和本案涉案合同的甲方(XXxx通公司)代表，本案所涉合同和结算清单均有林XX的签字，上诉人XXxx通公司与被上诉人xx民爆公司是本案合同的当事人，上诉人未提供证据证实林XX在本案中与XXXX公司、XX公司存在委托关系，应承担举证不能的后果。故对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。

　　关于上诉人认为一审判决认定基本事实错误，判决结果错误的上诉主张。本院认为，2017年1月12日辽x合众爆破班组张XX结算清单(2016年3月-2016年7月份)的工程量为210000方和2017年1月12日XX东x爆破队伍张XX的结算清单的工程量为85000方，上述两份结算清单的工程量合计与2016年11月7日XXxx通公司和张XX工程结算协议认定的工程量295000方一致，并且三份结算清单均未盖有XXXX公司、XX公司的公章，只有林XX的签字，而林XX与XXXX公司、XX公司均不存在委托关系，XXXX公司和XX公司不是本案合同的当事人，三份结算协议(清单)应视为XXxx通公司与XXXX公司、XX公司内部就涉案工程款支付的分担，不能对抗xx民爆公司对XXxx通公司支付工程款的诉讼请求。故对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。

　　综上所述，XXXX公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费9145元，由XXXX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　刘XX

　　审判员　　李XX

　　审判员　　李XX

　　二〇一九年九月十日

　　书记员　　李XX