靖江市某基础设施发展有限公司与展XX、江苏某XX公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

靖江市某基础设施发展有限公司与展XX、江苏某XX公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

　　江苏省泰州市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2019)苏12民终301号

　　上诉人(原审被告)：靖江市XX公司，统一社会信用代码9132XXXX86945783，住所地靖江市XX。

　　法定代表人：缪XX，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：赵XX，江苏XX律师。

　　委托诉讼代理人：孙晓婷，江苏XX律师。

　　被上诉人(原审原告)：展XX，男，1965年11月23日生，汉族，住靖江市。

　　委托诉讼代理人：丁XX，江苏丁XX律师事务所律师。

　　被上诉人(原审第三人)：江苏XX龙XX公司，统一社会信用代码9132XXXX3218397J，住所地靖江市人民南XX。

　　诉讼代表人：李X，江苏XX龙XX公司破产管理人负责人。

　　上诉人靖江市XX公司(以下简称XXXX)因与被上诉人展XX、江苏XX龙XX公司(以下简称XX公司)建设工程转包合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院(2018)苏1282民初5213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　XXXX上诉请求：撤销一审判决，改判驳回展XX的起诉，或将本案发回一审法院重审;上诉费用由展XX负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，法律认证逻辑错误，理由如下：一、XXXX与XX公司之间系工程承包合同关系，XX公司与展XX之间系工程挂靠的法律关系，XXXX与展XX之间不存在合同关系。其一，案涉工程是经过招投标之后由XXXX发包给XX公司，双方签订了《建设工程施工合同》;2016年12月23日，靖江市政府投资工程审计审核办公室出具的《关于XXX地下车库主体工程结算审核意见》中同样明确了XXXX与XX公司之间系工程发包和承包的关系，XX公司对此没有异议。其二，XX公司与展XX之间是挂靠关系，而非工程违法转包或分包的关系。根据展XX提供的其与XX公司签订的《单项工程承包责任书》，案涉项目展XX实行独立核算、自筹资金、自负盈亏，并承担工程中发生的所有债权债务。展XX在一审中提供的证据也能够证明其实际承担了案涉工程的税金，并向XX公司按约缴纳管理费。由此可见，XX公司在讼争工程中并未实际施工，而是展XX借用XX公司的资质进行了招投标并自行组织人员进行施工，系典型的工程挂靠行为。在工程施工过程中，展XX与XX公司之间无资产产权联系、实行独立核算，这也符合江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》中有关工程挂靠关系的认定。一审法院并未认真查明展XX和XX公司之间的法律关系，作出的认定与现有证据所反映的事实不符。其三，XXXX与展XX之间不存在任何合同关系。XXXX与XX公司签订了《建设工程施工合同》，展XX与XX公司签订了《单项工程承包责任书》，如前所述，展XX借用XX公司的资质使用，系挂靠施工，在此情形下，存在两个不同性质、不同内容的法律关系。根据合同的相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。其四，一审法院认定XXXX将案涉工程发包给XX公司，XX公司又将案涉工程转包给了展XX，但是在论证过程中，先认定XX公司将案涉工程违法转包给了展XX，接着认定XXXX与展XX之间形成不当得利之债，随即又认定实质上XX公司只是出借资质给展XX使用，即认定了XX公司与展XX之间系工程挂靠的关系。据此，一审法院判决出现严重逻辑错误，XX公司与展XX之间不可能既存在工程违法转包或分包的关系的同时又存在工程挂靠关系;基于合同相对性的原则，XXXX与XX公司在签订合同的情况下不可能与展XX形成不当得利之债。一审裁判出现了严重的法律逻辑错误。二、一审判决适用法律错误，展XX无权向XXXX主张工程款。在展XX挂靠XX公司进行施工的情况下，依据合同相对性，展XX应当向XX公司主张工程款，XXXX只能与XX公司就工程款进行结算。本案中，不存在适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的基础。展XX起诉上诉人诉讼主体不适格，应当依法驳回其起诉。三、一审法院认定XX公司将案涉工程转包给展XX，但是一审法院并未查清展XX实际施工的工程量，展XX也没有提供该部分证据，XX公司也未与展XX就工程量进行实际认定并结算。《关于XXX地下车库主体工程结算审核意见》确定的是XXXX应付给XX公司的工程款，该意见并不能证明展XX施工的工程量。因此，XXXX不应当向展XX支付全部案涉项目第一、二期的工程质保金，第三期的质保金归展XX所有亦没有法律和事实依据。

　　展XX辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，XXXX的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。第一，XXXX认为展XX与XX公司间是挂靠关系，没有事实及法律依据。本案中，讼争工程的招投标工作是由XX公司完成，中标以后由于XX公司财务出现问题才与展XX洽谈并将该工程转包给展XX施工，由展XX向XX公司缴纳管理费，不存在展XX借用XX公司的资质去参与招投标的事实。一审判决认定展XX与XX公司系非法转包关系正确。第二，根据最高人民法院、江苏省高级人民法院的相关规定，实际施工人在特定情形下可以参照施工合同向发包人主张权利。本案中，展XX系涉案工程的实际施工人，一审判决予以认定，讼争双方对此也无异议，该工程已经验收完毕，并进行了交付和结算。XXXX与展XX间因为不存在合同关系，债务性质应当属于不当得利之债。一审法院按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判令XXXX向展XX直接支付工程款并无不当。第三，XXXX认为展XX无权向其主张权利，没有法律依据。XXXX在上诉状中认为XX公司将涉案工程全部承包给展XX，又认为一审法院没有查清展XX完成的实际工程量，前后矛盾。本案中，如前所述，涉案工程已办理了竣工验收、竣工结算并交付，展XX应缴纳的管理费以及税金已全部交清，XX公司也进一步明确所有的工程都是由展XX实施完工，剩余的款项应当归展XX所有。据此，XXXX还认为一审法院没有查清案件事实，没有依据。

　　XX公司二审中未到庭亦未答辩。

　　展XX向一审法院起诉请求：1.判令XXXX立即支付XXX工程项目第一、二期质保金XXX.85元(按总质保金的70%计算)，并赔偿第一期应付质保金622460.48元的利息损失37838.13元(按年利率6%自2017年2月6日至2018年2月5日)，第一、二期质保金XXX.85元按年利率6%自2018年2月6日至实际支付之日的利息损失;2.确认XXX工程项目第三期质保金466845.36元(总质保金的30%)归展XX所有;2、案件诉讼费由XXXX负担。

　　一审法院认定事实：XXXX将XXX工程发包给XX公司后，XX公司又将该工程转包给展XX实际施工。展XX作为实际施工人，投入劳务和建筑材料对XXX进行工程施工后，已竣工并验收合格。政府审计部门对工程价款进行审计后，XXXX已向XX公司支付工程款，但未按约定支付质保金。

　　一审中，案件的争议焦点：XX公司作为承包人在破产重整期间，展XX作为实际施工人是否有权向发包人主张工程款。

　　一审法院认为：依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。承包人将建设工程非法转包后，实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。XX公司与XXX工程发包方XXXX订立《建设工程施工合同》后，未按约施工，而将XXX工程转包给不具有资质的展XX，展XX作为实际施工人，提起诉讼，向作为发包人的XXXX主张权利，符合上述规定，具有原告的主体资格。XXXX辩称展XX不具有诉讼主体资格，请求驳回起诉，与上述规定不符，对其辩称不予采信。XX公司非法转包的行为，违反了法律的强制性规定，应认定为无效。XX公司将XXX工程非法转包后，展XX投入人力和建筑材料，全面履行了XX公司与XXXX之间的合同。现XXX工程经竣工验收合格，且经审计部门对工程价款进行了审计，根据XX公司与XXXX签订的《建设工程施工合同》，XXXX支付第一期、第二期质保金的条件已成就，应当支付，其逾期拒不支付，应根据合同约定承担违约责任。

　　XX公司虽然与XXXX就XXX工程订立了《建设工程施工合同》，但其对XXX工程并无投入，而是转包给了展XX。展XX在工程上投入劳务、建筑材料进行施工，如其无法得到工程款，就存在损失。XXXX作为工程的所有人，因展XX投入工程上的劳务和建筑材料而最终成为受益人。XXXX因实际施工人在工程上投入而获利，并无法律和合同依据，展XX据此有权请求XXXX返还。因劳务依性质不能返还，建筑材料已转化为工程不能返还，展XX可以依据XX公司与XXXX合同约定的工程价款请求XXXX偿还，可见展XX与XXXX之间构成不当得利之债。

　　我国制定企业破产法的目的是公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。对债权债务的清理，只有同时兼顾与保护债权人和债务人的权益，才能视为公平。虽然从形式上看，XX公司与XXXX签订了《建筑工程施工合同》，但实质上XX公司只是出借资质给实际施工人使用，其在收取转包利润后即将工程全部转给展XX承包，工程实际上由展XX施工，展XX履行了本应由XX公司履行的合同义务。在这种情况下，如果工程价款归属于没有任何付出的XX公司，并由全体债权人在破产程序中平均受偿，显然对付出劳动的展XX不公平。

　　《建设工程施工合同司法解释》第二十六条是为保护农民工的合法权益作出的规定，展XX作为实际施工人，定会雇请大量的农民工进行施工，如果不准许展XX向XXXX主张权利，不利于对农民工利益的保护。在XX公司被法院宣告破产重整的情况下，如按XXXX所述，由其对XX公司的债权与其结欠XX公司的工程款债务进行结算，展XX可能永远无法主张权利，对于众多的农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回。如果展XX只能在转包人破产程序中按债权比例受偿，不符合最高人民法院制定《建设工程施工合同司法解释》的目的。如果将工程价款纳入债务人的财产并将实际施工人作为普通债权人，那么在增加债务人财产的同时也增加了债权人的数量和债权数额，不一定有利于清偿率的提升。而这种做法，损害了展XX的利益，不利于对农民工利益的保护，与国家现行的政策背道而驰。综上，展XX向XXXX主张工程价款的请求权，应当是不当得利之债权，工程价款应归属实际施工人。XX公司进入破产程序后，对于之前转包工程的价款，应当归实际施工人所有。展XX的诉讼请求有事实和法律依据，应予以支持。原审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、XXXX在判决发生法律效力后十日内支付展XXXXX工程项目第一、二期质保金XXX.85元(按总质保金的70%计算)，并赔偿第一期应付质保金利息损失37838.13元(第一期质保金622460.48元按年利率6%自2017年2月6日计算至2018年2月5日)及第一、二期质保金总计XXX.85元按年利率6%自2018年2月6日计算至实际支付之日的利息损失。二、XXXX应当支付的XXX工程项目第三期质保金466845.36元(总质保金的30%)归展XX所有。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19593元减半收取9796.5元，由XXXX负担(展XX已交纳，XXXX在履行上述判决时一并支付给展XX)。

　　上诉人、被上诉人二审中均未提交新证据。

　　二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。

　　二审中，本案的争议焦点：展XX是否有权直接向XXXX主张讼争质保金。

　　本院认为，建设工程经转包的，工程价款应归属实际施工人。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，XX公司与XXXX订立《建设工程施工合同》后，未按约施工，而是将案涉建设工程转包给不具有资质的展XX。该转包行为违反了法律的强制性规定，应认定为无效。XX公司将工程非法转包后，展XX投入人力、物力，全面履行了XX公司与XXXX之间的合同，现该工程竣工验收合格，并经靖江市政府投资工程审计审核办公室审核。据此，实际施工人展XX以转包人XXXX为被告提起诉讼，主张涉案质保金，符合法律规定，本院予以支持。XXXX辩称展XX不具有原告主体资格，与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法宗旨相违背，本院不予支持。XXXX又辩称展XX系借用XX公司的资质进行案涉工程的招投标，展XX与XX公司间系挂靠法律关系，本院不予采信：一方面，对展XX借用XX公司的资质进行招投标一节事实，XXXX未能提供相应的证据予以佐证，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，相应举证不能的法律后果应由XXXX自行承担。另一方面，无论是住房和城乡建设部2014年出台的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》，还是住房和城乡建设部2019年出台的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，均规定转包是指“承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”。本案中，XX公司与展XX签订的《单项工程承包责任书》开宗明义指出“就靖江市XXX工程(中标价2421.5672万元)项目经协商”，XX公司将“上述工程施工项目”承包给展XX，与前引管理办法中有关转包的表述一致，一审法院认定XX公司与展XX之间系非法转包，于法有据。XXXX还辩称一审法院没有查清展XX实际施工的工程量，展XX的诉讼请求不能得到支持，对此，本院认为，XXXX在上诉状中自认XX公司并未实际实施案涉工程，XX公司一审庭审中也认可涉案工程系整体转包给展XX，现该工程经竣工验收全部合格，应视为展XX完成了讼争质保金对应的全部工程量。XXXX的这一辩称，没有法律和事实依据，本院亦难以支持。

　　综上，上诉人XXXX的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费19593元，由靖江市XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长　王XX

　　审 判 员　顾XX

　　审 判 员　潘XX

　　二〇一九年四月十六日

　　法官助理　陈XX

　　书 记 员　叶　红