汪XX诈骗一审刑事判决书

　　杭州经济技术开发区人民法院

　　刑 事 判 决 书

　　(2017)浙0191刑初261号

　　公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院。

　　被告人汪XX，男，1989年8月4日出生，汉族，文化程度大专，务工，户籍所在地安徽省太和县。因本案于2017年2月19日被刑事拘留，同年3月25日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。

　　辩护人陈乐娇，浙江XX律师(法律援助)。

　　杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检公诉刑诉[2017]281号起诉书指控被告人汪XX犯诈骗罪，于2017年11月28日向本院提起公诉，后以杭经开检公诉刑变诉[2017]2号变更起诉决定书变更指控被告人汪XX犯合同诈骗罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州经济技术开发区人民检察院指派检察员陈XX及沈X出庭支持公诉，被告人汪XX及其辩护人陈乐娇到庭参加诉讼。期间，经浙江省杭州市中级人民法院批准，延长本案审理期限三个月;经公诉机关建议，延期审理一次。现已审理终结。

　　杭州经济技术开发区人民检察院指控：2014年10月，鞠X1、张X、鞠X2及王X2(均另案处理)共同出资成立杭州XX公司。2015年5月，鞠X1、张X及王X1(另案处理)共同出资成立杭州XX公司。2016年6月左右，鞠X1、张X将冉X公司与XX公司合并，沿用XX公司的名称。冉X公司、XX公司自成立以来，鞠X1、张X、王X2、王X1、鞠X2及唐XX(另案处理)等人利用冉X公司、XX公司为平台，招募被告人汪XX等人，从事淘宝代运营诈骗活动，借此获取非法获利。现查明，2014年底至2015年底期间，被告人汪XX担任公司销售人员，共计参与骗取被害人胡X等人370380元。

　　2017年2月19日，被告人汪XX经公安机关通知后到案。

　　为证明上述指控事实，公诉机关当庭出举了书证、证人证言、被害人陈述、电子物证检查笔录、电子数据及被告人供述等一系列证据。据此，公诉机关认为，被告人汪XX结伙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(三)项、第(五)项的规定，构成合同诈骗罪，提请本院依法惩处。

　　被告人汪XX对指控的犯罪事实及罪名无异议，并自愿认罪。其辩护人主要提出，1)本案属单位犯罪;2)指控被告人汪XX参与的诈骗数额不准确，不能仅将增值服务信息登记表上的金额简单相加而作为其犯罪数额，还应结合被害人陈述、转账记录及证人证言等证据予以综合认定，且还应扣除其犯意产生前的业务额，依此计算，其诈骗数额是非常少的;3)被告人汪XX具有从犯、自首、认罪、初犯及积极退赃等情节，故请求对其从宽处罚并适用缓刑。为此，辩护人还提供法院票据作为证据。

　　经审理查明，2014年10月，鞠X1、张X、鞠X2及王X2(均另案处理)共同出资成立杭州XX公司(以下简称冉X公司)。2015年5月，鞠X1、张X及王X1(另案处理)共同出资成立杭州XX公司(以下简称XX公司)。2016年6月左右，鞠X1、张X将冉X公司与XX公司合并，沿用XX公司的名称。

　　冉X公司、XX公司自成立以来，鞠X1、张X、王X2、王X1、鞠X2及唐XX(另案处理)等人利用冉X公司、XX公司为平台，在明知公司无自产货源和固定合作货源，也无相应专业技能和运作能力代运营大量淘宝店铺的情况下，仍从社会上招募被告人汪XX等人作为销售人员，通过发放公司统一制作的话术等方式进行培训，再通过微信公众号等网络平台对公司进行广告宣传，将销售人员的微信号留在微信公众号中，吸引被害人添加销售人员的微信号。由被告人汪XX等销售人员通过微信与被害人取得联系，并按照话术介绍公司淘宝代运营的服务内容，隐瞒公司并无真实稳定货源、售后服务力量严重不足、已加盟的淘宝店铺基本处于无生意状态的真相，谎称被害人仅需支付价格从数千元至数万元不等的套餐服务费即可获得高交易量、高等级信誉的淘宝店铺，并向被害人承诺淘宝店铺达到一定的交易量即可一次性返还套餐对应的服务费，从而骗取被害人的信任，促使被害人与公司签订服务合同并交纳服务费。在被害人交纳服务费后，公司并未向被害人实质提供所承诺的全部服务，仅提供了代为开设淘宝店铺、对店铺进行简单装修、套用批发市场数据进行货物上架、自买自卖完成少量虚假交易，而后对淘宝店铺即不再进行运营，致使在合同服务期限内不可能完成约定的交易数量和淘宝店铺等级要求。在被害人对公司的信誉提升和推广能力提出质疑时，销售人员即以合同等级太低为由，诱使被害人进一步交纳服务费用、升级服务套餐，从而骗取被害人更多的服务费。

　　现查明，2014年底至2015年底期间，被告人汪XX担任公司销售人员，按底薪加提成方式获取报酬，共计参与骗取被害人胡X等人37万余元。

　　2017年2月19日，被告人汪XX经公安机关通知后到案。

　　在本院审理期间，被告人汪XX退赃11000元。

　　认定上述事实的证据，经庭审质证的有：

　　1.扣押清单及照片、电子证物检查笔录、固定电子证据清单及电脑硬盘数据、增值表数据统计表、情况说明，证明重新加坡工业园2幢2单元814室处扣押韩米雪的台式电脑主机1台及手机，后对韩米雪台式电脑主机的硬盘进行检查并提取涉案相关数据的情况，上述数据中包含有销售人员与客户签订合同并收款后填写的增值服务信息登记表等，其中被告人汪XX的涉案金额经统计共为362580元。

　　2.证人鞠X1(同案犯)的证言，证明其、女友张X及妹妹鞠X2原先在经营淘宝代运营业务的“XX公司”上班，因觉得该业务比较赚钱，遂商量出去自己做。2014年10月，其、张X及王X2共同出资成立冉X公司，其出资款中有5万系向鞠X2借的，有分红给鞠X2，公司办公地址在中沙XX。2015年5月，其、张X及其同学王X1共同出资成立XX公司，王X1任法定代表人，公司办公地址在新XX。2015年10月，冉X公司搬至智格新城XX办公。2015年12月，王X1退出股东转作售后人员，保留2%股份，唐XX出资成为公司股东并任总经理，负责日常运营，案发时公司的实际经营人是其、张X及唐XX。2016年6月，冉X公司和XX公司合并，沿用XX公司名称并搬至新XX办公，期间王X2因觉得受排挤而退股并辞职，且因员工人数减少，公司租下新XX，准备退掉809室后搬至814室办公，但物业不同意退款，遂将809室作为销售部，将814室作为售后部。期间，其曾将814室转租给高X并将自己公司多余的10台台式电脑卖给他，故高X公司员工电脑中会有其公司的相关电子数据。经核对，其确认从高X公司韩米雪电脑中截取的相关数据截图是冉X、XX公司销售人员和客户签订合同的情况，前面代表销售人员名字，后面代表客户名字及套餐，括号内的数字代表客户的首付款。两公司成立后均从事淘宝代运营业务，业务模式为：其找人在微信公众号上投放广告并留下销售人员的微信号，吸引客户添加联系，联系后销售人员按公司制定的话术与客户交流，向客户推荐3800元至29800元不等价位的服务套餐，若客户决定合作则与对方签订合同，让对方把服务费用支付宝或银行转账的方式汇至指定的账户内，公司合并前汇至其或王X1的账户，公司合并后汇至王X1的账户，客户交钱后由售后人员帮忙开设网店、装修及代发等。公司话术是从其他同行借鉴过来的，公司没有仓库，没有稳定货源，除其外无其他推广人员，网店上的商品是从四季青店铺拿数据包挂上去的，如果有真实订单时就在网上找下家，让下家发货给买家并赚取差价，为骗取上门客户信任还从四季青拿衣服样品摆放在公司内，其公司没有能力做到合同约定的内容，客户不可能盈利，给客户开好网店并装修后就不去管了，如果客户觉得没生意而找售后时就安排员工用公司几个账号帮忙刷信誉敷衍一下，一个月最多才能刷几单，根本不可能达到合同约定的销售量的，如果客户找的多，就骗对方参加淘宝活动并交纳活动费或提升套餐等级并交纳更多服务费，但实际上对提高销售量并没有帮助，目的是骗取更多钱款，事后如果客户要求退款就采用推脱的方法不退款。销售人员按底薪2000-2200元加个人业绩8-25%比例提成获取报酬，售后人员拿3500-3800元的固定工资，工资报酬以支付宝或现金方式发放。增值服务信息登记表是客户支付一定的金额后，业务员才会填写的，可能是首付，也可能是全款结清，由公司财务张X经手。

　　3.证人王X1(同案犯)的证言，证明其原先是做磨具设计的。2015年6月，其与鞠X1、张X等人共同出资成立XX公司，其任法定代表人，从事淘宝代运营业务，同年11月底，其退出股东身份转做售后，但仍占2%股份，2016年3月左右，鞠X1、张X将冉X公司和XX公司合并。公司没有仓库，没有固定货源，公司仅销售和售后两个部门。公司主要帮客户开网店和简单装修，后帮客户刷单，即客户做好刷单表格并把对应商品的货款汇至公司指定账户，公司次日购买商品并发空邮包给客户，每月最多3、4单，根本不可能达到合同约定的退款所需订单量，如果客户不投诉，公司就不理不管，如果客户投诉多，就用话单术语或在免费的网站上推广一下进行应付，敷衍一下，客户不可能盈利，公司没有能力履行合同约定的内容，公司就是为了骗取客户的加盟费。另证明淘宝代运营业务模式及员工报酬获取方式等，与鞠X1所述一致。

　　4.证人张X(同案犯)的证言，证明其、王X2、鞠X2、唐X在“XX公司”上班。2014年10月份，其、鞠X1、王X2共同出资成立冉X公司，从事与“XX公司”类似的淘宝代运营业务。鞠X1出资款中有5万来自鞠X2。销售人员按底薪加8-25%提成的方式获取报酬，售后人员拿固定工资。2015年5月，其、鞠X1、王X1又共同出资成立XX公司。同年11、12月份，王X1退股后改做售后主管。2016年5、6月份，冉X、XX公司合并。其公司没有实体货源，据其所知，没有客户达到合同要求的订单量而拿到返还的加盟费的，客户闹得凶其公司才会退款。其通过员工给客户填写的增值服务表和QQ群上发来的聊天记录截图统计销售人员每月的业绩。增值服务表是客户付钱后才填写的，有注明全款和首付款，专属客服就是指对应的销售人员。

　　5.被害人胡X的陈述及接收证据材料清单、转账凭证、收款收据、聊天记录、合同等、情况说明，证明2015年11月至2016年11月间，其被XX公司销售人员以淘宝代运营的名义骗走27600元，其中由被告人汪XX经手的为16600元。经核对，较电子勘验数据中胡X的数额8800元，增加了7800元。

　　6.到案经过，证明被告人汪XX系经公安机关电话通知后到案。

　　7.户籍证明，证明被告人汪XX的身份情况。

　　8.被告人汪XX的供述，证明其于2014年11月至2015年12月间在亿微等公司从事淘宝代运营销售工作，按话术单与客户交流，按合同约定客户达到一定订单量可退押金，但实际上是做不到的，也没有客户拿到返还的押金。公司用刷单提高客户订单量。客户反映没有生意时，公司会推荐客户升级套餐。其按底薪加提成的方式获取报酬。根据增值信息服务登记表统计的业绩是只少不多的，因为客户如果是先付首付款，后续余款打来时其有时会没有填写。

　　9.法院票据，证明被告人汪XX退赃的情况。

　　以上证据均经庭审质证无疑，本院予以确认。

　　针对控辩双方的争议焦点，本院综合分析评判如下：

　　1.关于本案是否属单位犯罪的认定问题。经审查认为，本案所涉合同虽系以冉X、XX公司名义与被害人签订，但涉案款项最终进入鞠X1、王X1等个人账户并由其控制及支配，且证人鞠X1、王X1、张X及被告人汪XX均证实冉X、XX公司设立后仅实施本案所涉“淘宝代运营”诈骗犯罪活动，不应以单位犯罪论处。故对辩护人据此所提意见，本院不予采纳。

　　2.关于被告人汪XX明知时间节点的认定问题。经审查认为，在案证据证实案涉冉X、XX公司没有自己的工厂，没有稳定货源，没有仓储物流，没有专业运营人员，公司内部绝大部分人员只在做销售和推广自身业务工作，销售人员入职后无需培训，仅需熟悉话术内容即可，公司要求销售人员用话术与客户交流，按合同约定公司须提供全方位服务，达到一定订单量须返还押金，但公司主要靠相互刷单等方式提升销量，且套餐价位越高返还押金所需订单量亦越高，根本不可能返还押金，期间，公司除提供网店开设、装修及产品上架等简单、低成本服务外，对网店运营更重要的优质货源、在线客服、营销推广、信誉升级、返还押金等约定，并未履行且无履行能力和意愿，在客户投诉时编造各种理由让客户升级套餐交纳更多押金以及其他费用，在客户不愿交纳或要求退款时不予理睬或推诿，据此骗取客户钱款，销售人员亦可从中获取底薪加提成比例最高可达25%的高额报酬，而被告人汪XX身为上述公司内从事网络销售的人员，其参与并清楚整个业务操作流程，其根据自己入职后对公司状况、员工结构、业务性质、操作流程以及获利方式等情况的所见所闻，理应明知公司可能在从事诈骗活动，当然，其明知程度会随着其经手的业务量越来越多以及入职的时间越来越久而不断加深，其对公司从事诈骗活动的认识存在从怀疑到确定的变化，但该认识变化仅涉及明知程度问题，不影响其主观故意的认定，由此可知，根据在案证据，已足可认定其着手实施时即明知的事实。据此，对辩护人所提被告人汪XX的明知时间节点应当要延后以及诈骗数额应相应扣减的辩护意见，本院均不予采纳。

　　3.关于被告人汪XX参与诈骗数额的认定问题。经审查认为，根据相关司法解释规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。本案中，公安机关从冉X、XX公司电脑内提取了增值服务信息登记表等电子数据，证人张X、鞠X1及被告人汪XX均证实该表系销售人员在其签约客户首次付款或升级套餐时制作并填写，售后人员亦会予以核对，相关记载内容真实可靠，可作为认定被告人涉案金额的直接依据，更何况，该表记载内容还能得到附在该表后面的转账凭证以及在案其他证据佐证，此外，被告人汪XX还证实部分客户签约时存在先交首付款后再交余款的情形，客户交余款时其不填表，而证人张X亦证实其系根据增值服务信息登记表和QQ群的聊天记录截图来统计销售人员的业绩的，由此可知，仅依增值服务信息登记表来认定被告人涉案金额会有所遗漏，将在案被害人陈述及其提供的材料能够充分证实且可增加认定的数额部分一并计算在内，会更加全面准确，公诉机关以上述方法认定各被告人参与诈骗数额于法有据且科学合理，应予采纳。故对辩护人据此所提意见，本院不予采纳。

　　4.关于被告人汪XX是否属从犯的认定问题。经审查认为，被告人汪XX非公司出资人、股东以及实际控制人和经营者，亦非诈骗活动的组织者、决策者、指挥者，而仅系以底薪加提成方式获取报酬的销售人员，其在共同犯罪中仅起次要作用，属从犯。故对辩护人据此所提意见，本院予以采纳。

　　5.关于被告人汪XX是否属自首的认定问题。经审查认为，被告人汪XX系经公安机关电话通知到案，属被动到案，不具有投案的主动性，不符合自首的构成条件。故对辩护人据此所提意见，本院不予采纳。

　　综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

　　本院认为，被告人汪XX结伙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人汪XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可予以减轻处罚。被告人汪XX如实供述罪行，系初犯，已积极退赃，可予以从轻处罚，且依上述情节以及本案具体案情，对其还可适用缓刑。辩护人据此所提相符意见，本院予以采纳。据此，结合被告人汪XX的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(三)项、第(五)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人汪XX犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑二年九个月，并处罚金人民币15000元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后五日内缴纳)。

　　二、退缴在案的违法所得人民币11000元发还被害人，对其余违法所得继续予以追缴。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

　　审判长　林国龙

人民陪审员 汪凤琴

人民陪审员 孙伟伟

　　二〇一八年九月十七日

　　书记员　胡X