陈某某与冯XX、河南某某建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

　　河南省新郑市人民法院

　　民 事 判 决 书

(2018)豫0184民初7133号

原告：陈XX，男，1968年4月10日出生，汉族，住河南省柘城县。

　　委托诉讼代理人：董X，河南XX律师。

　　被告：冯XX，男，1972年9月27日出生，汉族，河南省新郑市。

　　委托诉讼代理人：冯XX，河南省XX律师。

　　被告：河南XX公司，住所地林州市原康镇政府南XX。

　　法定代表人：宋XX，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：朱XX，河南XX律师。

　　委托诉讼代理人：毛赏，河南XX律师。

　　原告陈XX诉被告冯XX、河南XX公司、新郑市XX公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年11月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。案件审理过程中，原告陈XX自愿撤回对被告新郑市XX公司的起诉，本院已予准许。原告陈XX的委托诉讼代理人董X，被告冯XX的委托诉讼代理人冯XX，被告河南XX公司的委托诉讼代理人朱XX均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告陈XX向本院提出诉讼请求：请求被告连带赔偿原告陈XX各项诉讼共计181663.5元。事实与理由：被告新郑XX公司将新郑市新城财富XX项目发包给被告河南XX公司，被告冯XX部分承包了该项目工作，被告冯XX又雇佣原告陈XX为其干活。2017年9月6日原告在该项目工地工作时，该项目工地墙板突然倒塌砸伤原告腰部等处，后被紧急送往新郑市中医院，被诊断为：腰2椎体爆裂骨折并截瘫、腰1-5椎体横突及腰2、3椎体右侧横突骨折、腰3椎体棘突骨折、肋骨骨折等。经过69天治疗，原告陈XX出院，但因尚未解决伤残及后续医疗费问题。原告也多次与被告协商，因双方差距较大，原告为维护合法权益不得不诉至法院。

　　被告冯XX辩称，一、答辩人与陈XX不是雇佣关系，而是合作关系。本案的基本事实是，答辩人只是生产加气砖的个体工商户的合伙人。答辩人只是向本案另一被告富春XX的工地提供加气砖。在与富春XX的合作关系中，富春XX将砌墙的材料和劳务交付给答辩人。而后答辩人将砌墙的劳务部分转交给被答辩人陈XX，由陈XX负责召集其手下的施工人员进行施工。而且施工工人的工资是由被答辩人进行发放，其从中收取部分利润。因此被答辩人实际上是砌墙这个劳务工程的包工头。答辩人和被答辩人系合作关系，而非雇佣关系。双方这种合作关系已持续多年。答辩人在接受富春XX的工程后，就砌墙这部分工程交由被答辩人进行报价。因此被答辩人称双方是雇佣关系明显与事实不符。二、被答辩人在诉状中回避了事故发生的原因，可以规避直接侵权人。事故发生的原因和经过是直接认定各方是否存在责任的关键。而就本案来说，被答辩人刻意回避事故发生前因后果，如果不查明原因，无法查清是否存在其他直接侵权人，对事故责任的划分起到严重的影响。就答辩人了解，事故的发生系被答辩人雇佣的其他人员在施工过程中违反施工流程，不慎将墙体碰到而导致事故发生。因此该事故系第三人造成的，即存在直接侵权的责任人。而导致事故发生的第三人即是被答辩人雇佣的人员。在本案中，被答辩人放弃向直接侵权人索赔而单独要求答辩人和富春XX、新城公司承担责任明显也与侵权责任法相违背。我们认为原告也应当承担相应的责任。三、被答辩人诉讼数额明显过高，没有事实及法律依据。四、因为原告在诉前单方委托鉴定，违反了司法部颁布的司法鉴定程序通则第是一条第四十八条，也剥夺了各被告参与鉴定的权利。综上所述，答辩人恳请法院在查明事实发生的前因后果的前提下，依法分清各方责任，做出公正、合理的判决。

　　被告河南XX公司辩称，1、河南XX公司不是本案适合的被告，河南XX公司与原告及冯XX没有任何关系，原告是新郑市XX厂的安装工人，应当由该厂承担赔偿责任。2、原告单方委托鉴定，鉴定材料也未经各方质证，鉴定意见书不具有效力。原告起诉的伤残相关的赔偿项目没有证据支持。3、原告起诉赔偿的各项数额过高。

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理查明：2017年9月5日上午，原告陈XX在位于新郑市财富XX的工地，因加气砖墙倒塌被砸伤。事故发生后，原告陈XX被送至新郑市中医院住院治疗共计69天，被诊断为：腰2椎体爆裂骨折并截瘫、腰1-5椎体横突及腰2、3椎体右側横突骨折、腰3椎体棘突骨折、双侧多发肋骨骨折、右肺挫伤、双侧胸腔积液、脾破裂、脑出血、脑挫伤并发精神障碍、多次软组织损伤。原告陈XX共花费医疗费103196元(96896元+3500元+2800元)。长期医嘱单显示原告陈XX住院期间需留陪一人。出院医嘱为：建议院外继续对症治疗、加强双下肢功能锻炼，预防并发症，定期复查，如有不适及时来诊。

　　另查明：1、2018年3月7日郑州新亚法医临床司法鉴定所接受河南XX的委托对陈XX伤残等级、后续治疗费、误工、护理及营养费期限进行评估，郑州新亚法医临床司法鉴定所于2018年3月30日出具郑新亚司鉴所【2018】临鉴字第1006号司法鉴定意见书，鉴定意见为陈XX损伤已构成八级伤残。

　　2、原告陈XX在治疗期间，被告冯XX共垫付医疗费生活费等共计108196元(103196元+5000元)。

　　上述事实有原告提供医疗费票据、病例、出院证、郑州新亚法医临床司法鉴定所鉴定意见书、李XX、陈XX的证人证言及双方当事人的法庭陈述为证。

　　本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告陈XX接受被告冯XX的指挥带领工人从事墙板安装工作，原告陈XX在安装墙板过程中因墙体倒塌受伤，被告冯XX应当对原告陈XX的受伤承担相应的赔偿责任。原告陈XX作为成年人，在劳动过程中，未尽到谨慎注意义务，原告陈XX被其本人承建的墙体倒塌砸伤，其自身存在过错，应自行承担相应的民事责任。结合本案的具体情况，陈XX的损失应由其本人承担40%，被告冯XX承担60%的责任较为适宜。

　　原告陈XX要求赔偿住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，于法有据，本院予以支持，但赔偿数额应以其实际损失依法计算为限。(一)医疗费：依据医疗机构出具的收费票据，结合住院病历和诊断证明等相关证据，可计医疗费103196元。(二)住院伙食补助费：按照50元/天的标准，住院69天，可计住院伙食补助费为3450元。(三)营养费：按照30元/天的标准，住院69天，可计营养费为2070元。(四)护理费：原告陈XX未能提交证据证明其护理人员因护理实际减少收入状况，本院参照河南省上一年度居民服务业和其他服务业职工平均工资36848元/年的标准计算，××例，按照1人护理标准计算90天，可计护理费9085.81元。(五)误工费：陈XX提供的证据不足以证明其最近三年的平均收入状况，本院参照河南省上一年度建筑行业职工平均工资44753元/年的标准计算其误工费标准，误工期计算至定残前一日可计205日，误工费计25135.25元。(六)残疾赔偿金：郑新亚司鉴所【2018】临鉴字第1006号司法鉴定意见书确定陈XX的损伤构成八级伤残，因原告陈XX系农村农民，其请求按照河南省上一年度农村居民人均可支配收入12719.18元/年的标准计算残疾赔偿金，本院予以照准，结合陈XX的伤残等级，依法计算20年，可计残疾赔偿金为76315.08元。(七)精神损害抚慰金12000元。(八)交通费酌定为1000元。以上损失共计232252.14元。被告冯XX应当对此承担60%的赔偿责任即139351.28元。扣除被告冯XX已支付的108196元赔偿款，下余31155.28元(139351.28元-108196元)，被告冯XX应当承担赔偿责任。原告陈XX请求被告赔偿鉴定费，但并未提供相应证据予以佐证，本院不予支持。原告陈XX请求赔偿后续治疗费，可待实际发生后，另案主张。原告陈XX请求被告河南XX公司应当承担赔偿责任，证据不足，本院不予支持。

　　综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

　　一、被告冯XX应当于本判决生效后三日内赔偿原告陈XX各项损失共计31155.28元;

　　二、驳回原告陈XX其他的诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费3933元，减半收取计1967元，由原告陈XX负担1630元，由被告冯XX负担337元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

　　审判员　　常晓亮

　　二〇一九年二月三日

　　书记员　　王XX