卢XX、河南XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　河南省南阳市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

(2019)豫13民终1126号

上诉人(原审原告)：卢XX，男，汉族，1976年4月12日出生，住河南省新野县。

　　委托诉讼代理人：姚XX，河南XX律师。

　　上诉人(原审被告)：河南XX公司。住所地：河南省林州市凤XX。

　　法定代表人：马XX，该公司执行董事。

　　委托诉讼代理人：朱XX，河南XX律师。

　　委托诉讼代理人：毛赏，河南XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：李XX，男，汉族，1974年8月28日出生，住河南省新野县。

　　被上诉人(原审被告)：杨XX，女，汉族，1976年12月16日出生，住邓州市。

　　委托诉讼代理人：孙XX，河南省邓州市新华法律服务所法律工作者。

　　被上诉人(原审被告)：徐XX，女，汉族，2015年8月14日出生，住邓州市。

　　法定代理人：杨XX，女，汉族，1976年12月16日出生，住邓州市。

　　被上诉人(原审被告)：徐XX，男，汉族，1992年5月3日出生，住邓州市。

　　被上诉人(原审被告)：徐XX，男，汉族，1990年7月20日出生，住邓州市。

　　委托诉讼代理人：徐XX，男，汉族，1992年5月3日出生，住邓州市。

　　被上诉人(原审被告)：徐XX，男，汉族，1941年12月13日出生，住新野县。

　　被上诉人(原审被告)：齐XX，女，汉族，1944年6月20日出生，住新野县。

　　被上诉人(原审被告)：邓州市职业技术学院。住所地：邓州市迎宾大道与207国道交叉口西南XX。

　　委托诉讼代理人：柳X，男，汉族，1981年10月8日出生，住邓州市。

　　上诉人卢XX、上诉人河南XX公司(以下简称XX公司)因与被上诉人李XX、杨XX、徐XX、徐XX、徐XX、徐XX、齐XX、邓州市职业技术学院建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院(以下简称一审法院)(2018)豫1381民初3863号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　卢XX上诉请求：依法变更一审判决第一项，改判李XX支付卢XX工程款342640元整及自2016年8月30日起至款项付清之日止按照同期人民银行贷款利率计算的利息。(不服金额10万元);一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决关于李XX转账给卢XX10万元系支付争议工程款的事实认定错误。该工程款徐XX只转账支付10万元整，尚欠342640元整未予支付，李XX在结算单中列得很清楚，而且在审理中也予认可;卢XX无须举证该10万元的性质，该10万元依法应该判决由李XX一并在本案中支付，卢XX有证据证实该10万元系李XX支付卢XX在其它地方所干的工程项目款。2.一审判决未支持卢XX对欠付工程款利息的诉请实属错误。根据法律规定，本案欠付工程款342640元的利息，应该自双方结算之日，即2016年8月30日起计算至该工程款付清之日至，利息标准为同期人民银行贷款利率，一审未予支持实属错误。

　　李XX辩称：认可卢XX的上诉理由。

　　杨XX等辩称：1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.争议的10万元是其他业务往来与本案该工程无关，但是没有相应的证据来予以证实。所以法庭不应当采信卢XX的上诉理由。3.利息部分，在原审中虽然卢XX提到利息，但在原审中并未提及该诉工程款的利息，视为放弃该权利。所以在上诉称按要求支付利息，二审法院不应予以支持。

　　邓州市职业技术学院辩称：我们已经足额支付了相关款项，他们之间的争议与我学院无关。

　　XX公司上诉请求：依法撤销一审第三项判决，改判驳回卢XX对XX公司的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.根据杨XX等人提交的承包协议书和结账单等证据，徐XX累计向李XX支付工程款XXX元，已超额支付40987元。可见徐XX已经向李XX履行了合同的付款义务，不存在拖欠李XX工程款的事实。2.该工程施工的工程款，除扣除相应的税费后，XX公司己全部支付给徐XX(含马雄)共计XXX.55元。一审判决XX公司承担连带责任，没有事实及法律依据，请求二审法院改判XX公司不承担连带付款责任。3.根据合同的相对性，XX公司对被上诉人不存在付款义务。李XX自愿出具欠条，与被上诉人进行串通，恶意损害XX公司及徐XX方、邓州市职业技术学院的利益。

　　李XX辩称：我跟徐XX签合同是在2015年4月份，合同只有3个月期限，3月后我都没干过了，XX公司的款也没有打到我的账上。XX公司所述的清算我没有见过。卢XX的钱属于农民工工资问题，XX公司在招投标时候就应该拿相关的农民工资金来支付卢XX的钱款。

　　杨XX辩称：对XX公司的上诉不持异议。

　　邓州市职业技术学院辩称：我们已经足额支付了相关款项，他们之间的争议与我学院无关。

　　卢XX辩称：XX公司的上诉没有证据支持，XX公司提供的证据只能证明XX公司向徐XX转款XXX.99元。但XX公司却收到邓州市职业技术学院转款XXX.38元。且XX公司没有提交与徐XX的结算清单证实他们双方之间已经结算完毕。2.即便结算清楚，但是XX公司违法将中标公司转包给没有资质的徐XX，故应承担连带责任。

　　卢XX向一审法院起诉请求：判令李XX、杨XX、徐XX、徐XX、徐XX、徐XX、齐XX、邓州市职业技术学院、XX公司共同支付拖欠工程款342640元。

　　一审法院认定事实：XX公司作为中标方承建邓州市职业技术学院作为发包方的宿舍楼工程，由徐XX(已去世，无资质)实际施工该项目。2015年4月12日，徐XX以河南XX公司名义和李XX签订承包协议书，由李XX包清工具体负责邓州市卫生学校1#学生公寓项目施工，总施工款XXX元。2016年3月1日，李XX和卢XX签订班组施工承包协议，由卢XX具体施工1#宿舍楼二构砌砖工程，卢XX带工人将该工程项目施工完毕。2016年8月30日，李XX和卢XX进行结算，结算单上显示：“卢XX总工程款442640元，已付工程款100000元，剩余工程款342640元”。2016年6月8日，李XX转账给卢XX5万元;2016年6月11日李XX又转账给卢XX5万元;2016年7月3日，徐XX转账给卢XX10万元。后卢XX未收到工程款，于2018年8月1日诉至一审法院，要求其共同支付拖欠工程款342640元。诉讼中，杨XX、徐XX、徐XX、徐XX、徐XX、齐XX提出卢XX和李XX签订协议时，该项目名称不是邓州市职业技术学院，而是邓州市卫生学校整体搬迁项目，该协议是伪造的，且其亲属徐XX以河南XX公司名义和李XX签订承包协议，将邓州市卫生学校1#学生公寓包清工给李XX，总施工款XXX元，已支付XXX元，多支付40987元;XX公司提出其已将工程款全部支付给徐XX，不存在拖欠;邓州市职业技术学院自述其已支付80%的款项，剩余20%因工程有质量问题未支付。因未达成一致意见，调解未获成立。

　　一审法院认为：卢XX和李XX签订的班组施工承包协议，虽当时该项目名称和实际名称不符，但卢XX实际完成了所承包项目的工程施工，李XX作为合同的相对人，理应对其所签合同的后果承担法律责任;李XX和卢XX对卢XX所干工程进行结算，总工程款为442640元，卢XX银行卡账户显示2016年6月8日至11日，李XX共转账给卢XX100000元，2016年7月3日,徐XX转账给卢XX100000元，共计20万元，故应从总工程款442640元中扣除200000元，剩余242640元，由李XX承担支付责任;又因杨XX、徐XX、徐XX、徐XX、徐XX、齐XX的亲属徐XX是实际施工人，自述将工程项目交由李XX包清工具体施工，也已将工程款结算完毕，但未提交其和李XX之间的工程施工及工程款结算完毕的确凿证据，故对李XX应承担的支付242640元的款项承担连带责任;XX公司将中标工程交由无施工资质的徐XX实际施工，本身存在有一定的过错，且其也没提交其和徐XX之间的工程项目总款项和决算证据，故应对上述款项承担连带责任;邓州市职业技术学院作为发包方，剩余20%的工程款未付，故应在工程验收合格后在该20%的未付工程款范围内对上述款项承担连带责任;李XX辩称其是被徐XX聘请作为项目经理，其是职务行为的理由，因其未提交相关徐XX授权其代签合同方面的证据，也未提交事后得到徐XX追认的证据，且与其和徐XX以河南XX公司名义签订的承包协议不符，故该理由不能成立，一审法院不予支持;卢XX诉讼中提出李XX支付的100000元，是其他的工程项目款，无确凿证据予以证明，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、李XX在判决生效之日起十日内支付卢XX工程款242640元;二、杨XX、徐XX、徐XX、徐XX、徐XX、齐XX在其继承的遗产范围内在未支付的工程款范围内对上述款项承担连带责任;三、河南XX公司在其未支付的工程款范围内对上述款项承担连带责任;四、邓州市职业技术学院在工程验收合格后在其未支付的20%工程款范围内对上述款项承担连带责任;五、驳回卢XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6500元，由李XX、杨XX、徐XX、徐XX、徐XX、徐XX、齐XX负担5000元，卢XX负担1500元。

　　二审中，卢XX向本院提交以下证据：《一品国际酒店地下室硬化施工协议》、《地下室硬化施工合同》、《一品国际酒店地下室面积硬化及排水沟施工结算》复印件各一份以及陶保顺证言一份。证明方向是：李XX作为承包人承建南阳市XX公司作为发包方的新野一品国际酒店地下室硬化施工项目，李XX将该项目人工部分承包给卢XX施工以及与卢XX之间的结算付款情况。最终证实李XX转账给卢XX的10万元系支付该工程项目款，并非本案项目工程款。杨XX的质证意见是：1.合同及施工协议本身的真实性持有异议，因为李XX与卢XX系老乡关系，再他们之间存在利害关系。故不能以此协议和施工合同来证明自己的上诉观点。2.该施工协议和施工合同不能对抗徐XX已经支付给卢XX20万元工程款的事实。邓州市职业技术学院同杨XX质证意见。XX公司的质证意见是：1.施工协议及结算真实性有异议，系李XX及卢XX双方私下出具。且二人有明显的利害关系及串通的可能性。协议内容也过于简单。2.协议与本案无关。不能证明本案10万元是支付该工程的工程款。3.施工合同系复印件，真实性无法核实。4.证人无正当理由未出庭作证，真实性无法核实。李XX的质证意见是：没有异议，因为是我写的。本院在评理部分对上述证据予以综合评判。

　　本院对一审法院查明的事实予以确认。

　　本院认为，根据各方当事人的上诉请求和答辩意见，结合本案的事实和证据，本案有以下几个焦点问题，本院逐一评述如下：

　　一、关于能否认定卢XX具有实际施工人身份的问题。“实际施工人”系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设的法律概念，是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定了前两种类型的实际施工人，可以要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。而对于仅作为工人的代表，组织工人进行施工，以正常领取工资报酬的包工头或者班组长则不能认定为实际施工人，其自然也无权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，只能依据劳务关系或劳动关系相关责任人主张权利。本案中，根据一审法院查明的事实，XX公司作为中标方承建邓州市职业技术学院发包的宿舍楼工程，该工程由无资质的徐XX实际施工，徐XX以河南XX公司名义和李XX签订承包协议书，由李XX包清工具体负责邓州市卫生学校1#学生公寓项目施工，李XX和卢XX签订班组施工承包协议，由卢XX具体施工1#宿舍楼二构砌砖工程，卢XX带工人将该工程项目施工完毕。根据上述事实及司法解释的规定，卢XX作为砌砖班组的代表或包工头，有李XX对其结算，其显然不具备该工程实际施工人的身份，因此，其无权依据上述司法解释的规定要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，其要求徐XX的继承人、XX公司承担责任亦缺乏相关法律依据，只能依据其与李XX之间的劳务关系向李XX主张权利。

　　二、关于李XX欠付卢XX款项数额以及是否应当支持利息的问题。首先，关于欠付款项数额问题。2016年8月30日，李XX和卢XX进行结算，结算单显示：“卢XX总工程款442640元，已付工程款100000元，剩余工程款342640元”。双方当事人已经对工程款的数额进行结算，且在无充分证据否定结算单的情况下，应当以结算单载明的数额为准，况且，李XX对欠付款项数额并无异议，因此，一审法院将双方确认的结算数额扣减10万元的依据不足，应予纠正。其次，关于是否应当支持利息的问题。一方面，李XX与卢XX就工程款数额进行了结算，李XX应当根据结算情况及时支付而非支付，系违约行为;另一方面，卢XX上诉要求支持利息，李XX同意卢XX的上诉请求。因此，卢XX要求自结算单出具之日起按照同期人民银行贷款利率支付工程款利息的理由正当，本院予以支持。

　　综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、撤销河南省邓州市人民法院(2018)豫1381民初3863号民事判决;

　　二、李XX在本判决生效之日起十日内支付卢XX工程款342640元，并自2016年8月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至款付清之日止;

　　三、驳回卢XX的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

　　一、二审案件受理费共计13000元，由李XX负担10000元，卢XX负担3000元。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　孙XX

　　审判员　李XX

　　审判员　张朝阳

　　二〇一九年六月二十七日

　　法官助理朱XX

　　书记员何XX