赫XX与齐齐XXXX公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
黑龙江省克山县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑0229民初865号
原告：赫XX，男，1965年12月26日出生，汉族，无职业，住黑龙江省五大连池市。
委托诉讼代理人：孙XX，黑龙江XX律师。
被告：齐齐XXXX公司，住所地齐齐XX建华区XX**。
法定代表人：刘XX，该公司经理。
委托诉讼代理人：高XX，黑龙江XX律师。
委托诉讼代理人：陆XX，该公司经理。
原告赫XX与被告齐齐XXXX公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月10日立案，原告于2018年7月25日提出鉴定申请。本案于2018年11月28日适用简易程序公开开庭审理了本案。原告赫XX及其委托诉讼代理人孙XX、被告齐齐XXXX公司委托诉讼代理人高XX、陆XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赫XX向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付原告建筑工程款人民币350,000.00元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2012年5月15日，原告与被告签订了施工协议书，协议约定被告将克山曙光乡庄河XX一座，田间路2公里的工程承包给原告施工，工程造价人民币307,000.00元，合同签订后，原告自己垫付人民币200,000.00元完成了合同约定的大部分工程。2012年7月6日，原告与被告签订了《古北XX田间工程施工协议》，协议约定被告将克山古北XX永胜XX、排水沟、圆涵、晒场、田间路工程承包给乙方施工，工程总造价人民币465,000.00元，原告自己垫付资金人民币150,000.00元完成了合同约定的部分工程。原告为了实施该工程垫付大额资金后，被告却没有按时向原告给付工程款，致使工程进度在2012年9月无法继续进行。后经原告多次索要工程款，被告依然无法给付现金，遂被告同意将其关联公司齐齐XX市XX公司开发的盛鑫名苑6号楼1带2北开门东数112号门市房抵作拖欠原告的工程款，原告于2013年3月9日与齐齐XXXX公司签订房屋买卖协议，约定了房屋总价人民币1,184,967.00元，扣除被告承包给原告的两个工程款后，原告应将剩余的房款返还齐齐XXXX公司，同时被告承诺该房屋马上可以办理房产证，原告可以用该房屋抵押继续将剩余工程全部施工完毕，然而直至今日该房屋依然无法办理产权登记，原告没有资金继续施工，而被告关联公司却起诉原告将房屋要回并得到法院的支持，该案于2016年2月1日终结，现原告给被告施工的工程款被告一直未给付，请求贵院支持原告的请求。
被告齐齐XXXX公司辩称，1、原、被告之间的全部工程款项已经结算完毕，被告不拖欠其工程费用。2016年2月1日，原、被告双方在克山县人民法院组织的（2014）克民初641号民事判决执行和解协议中就该工程价款予以了确认，双方签署了和解协议，就原告赫XX承包的两处工程作价人民币100,000.00元，由被告齐齐XXXX公司支付原告赫XX工程款人民币10,000.00元，并已采用现金交付的方式向原告赫XX履行完毕，原告赫XX出具了亲笔书写的收据。依据《中华人民共和国合同法》第91条的规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（1）债务已经按照约定履行；所以，原告赫XX无权再向被告齐齐XXXX公司主张任何权利；2、原告赫XX在起诉状中所说的情况与事实根本不符。原、被告所签订的两份施工协议中约定的工程款支付方式为按财政拨款进度同比例拨付，完工时间均为2012年10月15日前。不存在原告赫XX所说的被告未按时支付工程款致使工程进度在2012年9月末无法进行的情况，而且原告的说明恰恰证实了其并未履行合同内容。真实情况是原告赫XX在签署施工协议后并未进行施工，经被告多次催促工期直至合同约定的期限届满，亦未完工。根据《中华人民共和国合同法》第94条第2、3、4项的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条第2项的规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；据此原、被告之间的施工协议已经实际解除。原告赫XX违约造成的工程竣工延误损失，被告齐齐XXXX公司有权进行追偿；3、原告主张的使用房屋贷款支付工程款的情况不属实。（2014）克民初641号民事判决已经明确了赫XX与齐齐XX市XX公司之间的房屋买卖合同关系。该判决认定因赫XX未提供证据证明齐齐XX市XX公司曾承诺办理房贷才支付购楼款而败诉。被告齐齐XXXX公司也从未与原告赫XX约定使用房屋贷款进行支付工程款。该案庭审中赫XX自述“牟XX没权利用楼顶工程款，不是你的公司”，与本案中主张的用房屋作贷款推进工程建设的事实相矛盾。据此也可看出原告赫XX主张的用房屋贷款进行施工建设的情况与事实根本不符。综上，原告赫XX与被告齐齐XXXX公司所签两份施工协议，因原告赫XX未按约定履行，造成根本违约，施工协议已经实际解除。同时双方就原告赫XX实际施工的工程价款也已经达成书面协议，且已实际支付完毕。被告齐齐XXXX公司有原告赫XX出具的收据证实。原告赫XX的诉讼请求既没有事实依据也没有法律依据，请法院依法驳回原告赫XX的全部诉讼请求。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方无异议证据本院予以采信；对原告提供的证据1施工协议书，本院予以采信；证据2（2014）克民初字641号民事判决书，已生效的法律文书，本院予以采信，但不能证明原告的主张。被告提供证据2和解协议，因与本院调取执行卷宗中和解协议内容不同，本院不予采信；证据3收据复印件两份（2016年2月4日和2016年2月2日）所记载与双方和解协议不符，本院不予采信。证据4被告测量原告工程量情况说明一份，因原告有异议，该工程量系被告单方作出，本院不予采信；证据5曙光乡庄河村田间施工情况、古北乡永胜XX蓄水池施工情况复印件各一份，本院予以采信。本院依原告申请调取的（2015）黑0229执411号执行卷宗的调解协议（2016年2月1日），本院予以采信；依被告申请法院在建设银行查询记录，本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月15日、7月6日原告分别与被告签订了施工协议书及古北XX田间工程施工协议，协议约定被告将克山曙光乡庄河XX一座，田间路2公里的工程承包给原告施工，工程造价人民币307,000.00元以及克山古北XX永胜XX、排水沟、圆涵、晒场、田间路工程承包给乙方施工，工程造价为人民币465,000.00元，施工进度均为2012年10月15日前完工，付款方式为按财政拨款进度同比例拨付。但原告未按约定完成施工任务，只进行了部分工程施工。现原告起诉要求给付建筑工程款人民币350,000.00元，本案诉讼费用由被告承担。
本院认为，原告与被告签订施工协议，因原告未完成全部工程，现主张向被告索要已完成施工部分的工程费，虽原告提出申请对其施工工程量进行鉴定，但不能提供出自己施工工程量的相关证据，原告主张被告给付工程款人民币350,000.00元，被告不予认可，且原告就自己的主张没有证据证明，故该主张不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告赫XX的诉讼请求。
案件受理费人民币6,550.00元，减半收取计人民币3,275.00元，由原告赫XX负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐XX市中级人民法院。
审判员 刘 玲
二〇一八年十二月十一日
书记员 李XX
