东莞市XX公司与广州市XX公司承揽合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告，反诉被告）：东莞市XX公司，住所地。

法定代表人：钟XX，该公司总经理。

委托代理人：阙XX，该公司员工。

委托代理人：吴日辉，广东XX律师。

被上诉人（原审被告，反诉原告）：广州市XX公司，住所地。

法定代表人：曾XX，该公司董事长。

委托代理人：廖XX，广东XX律师。

委托代理人：钟XX，广东XX实习律师。

上诉人东莞市XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人广州市XX公司（以下简称长兴XX）承揽合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法民二初字第1083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年6月5日，XX公司（乙方）与长兴XX（甲方）签订《设备销售合同》，合同约定由XX公司向长兴XX销售生产废水环保生化治理设备，设备安装内容按甲方确认的相关设计方案、图纸及乙方所做的设备预算，出水执行广东省地方标准《水污染物排放限值》第二时段一级排放标准（出水codcr﹤80mg／l）。承包方式为包工包料包环保达标（参照合同附件，不包土建、打桩、基础及环保申请和验收的费用）。设备安装所需配套的材料和设备由乙方负责购进并送至施工现场。设备总造价153万元（含17%增值税）。合同第三条工期约定：甲方必须保证在签约之日起一个月内完成土建的工程量（基础、土建、打桩等），乙方在8月15日前完工并验收合格。第六条设备款支付和结算约定：1.合同签订甲方向乙方支付设备款25%定金382500元；2.设备进场安装，乙方钢板全部到齐后，凭全额发票支付设备款的35%即535500元；3.乙方全部完工后，菌种调试前甲方支付设备款的15%即229500元；4.设备安装完工，经环保部门监测合格后，甲方向乙方支付设备款的20%即306000元；5.本设备正常运行一年，如无质量问题，付完最后5%质量保证金76500元。第七条双方责任中甲方责任包括：本套系统土建由甲方自建，因甲方土建池体建设施工不合格造成系统不能正常运行，责任由甲方承担。甲方协调与参与该项设备有关安装各方的关系，协助乙方组织设备竣工和办理竣工结算。设备安装完后协助乙方并组织员工参加系统调试，系统调试阶段甲方应保证生产正常且车间出水水量、水质符合设计要求，所有环保设备正常启用。系统安装验收合格后，甲方需保证所有设备正常开启运行，配合好设备调试及验收，如因甲方不配合调试而造成水质检测不合格，责任由甲方承担。系统调试完工后，甲方申请验收，乙方配合组织材料。乙方责任包括：乙方按时保质完成全部委托内容，设备质量达到设计要求和相关行业标准，设备竣工移交资料、附件和备用件。设备安装完成后协助甲方做好系统调试工作，从第一批材料进场之日起，因乙方原因在70天内未完成现场施工责任由乙方承担。第八条设备验收约定：设备安装完工并调试完毕后，经环保局出示水质检测验收报告为依据，同时乙方将设备安装资料移交甲方。乙方现场施工完成，经甲方验收及格之日为竣工日期。设备未经验收，甲方提前使用或擅自动用视为合格，由此产生的质量或其他问题由甲方负责，如果乙方工期超过70天，不属此项。第九条违约责任约定有：甲方未能履行合同，不按期提供施工场地、水电源接口；逾期给付设备款或逾期配合检测验收及其他甲方原因造成的损失，由甲方承担，工期顺延。甲方不按合同付款条例执行，逾期支付设备款，需向乙方支付迟滞金，每天按设备款总额的0.05%计算，并累积计入应付款项的总额，乙方不按时竣工验收，每天按设备款总额的0.05%计算扣除。

XX公司确认上述合同所涉设备相关设计方案及图纸由其提供、确认长兴XX已分别在2012年6月29日、8月3日、8月20日向其支付设备款386441.9元、344180.45元及218663.81元，合计949286.16元。XX公司并主张其已向长兴XX出具金额为XXX元的增值税发票，且合同签订后，长兴XX延期完成土建工程，因此XX公司在2012年7月10日左右才进场施工，并于9月底完工。长兴XX对XX公司主张的付款情况予以确认，但认为XX公司至今未完工，并主张其曾数次发《律师函》催促XX公司履行合同，但XX公司拒收。长兴XX提供的《律师函》中记载有：“合同签署后，贵司未能按时进行设备安装，2012年11月26日才安装，安装调试一直不成功，达不到约定的质量要求”。

长兴XX向XX公司第一次及第三次付款系以背书支票方式，第二次以汇票方式。双方确认设备系统未进行调试，XX公司并向原审法院申请对涉案设备实地勘验以确定XX公司完工后长兴XX擅自使用设备的情况，而长兴XX确认设备并未使用，现状仍为XX公司完成工作的情况。

XX公司向原审法院起诉请求：1.长兴XX向XX公司支付设备款人民币580713.84元以及逾期付款违约金248625元（从2012年10月13日起每日按设备总额的0.05%计算至付清之日止，暂时计算至2013年9月4日迟滞金为248625元），以上合计829338.84元；2.长兴XX承担本案全部诉讼费用。

长兴XX向原审法院提起反诉，请求：1.XX公司立即向长兴XX支付违约金344250元人民币；2.XX公司立即赔偿长兴XX经济损失509630元人民币；3.本案本诉、反诉费用全部由XX公司承担。

原审法院认为：XX公司和长兴XX于2012年6月5日签订的《设备销售合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均有法律约束力。该合同虽名为销售合同，但从合同整体内容和目的看，系XX公司按长兴XX要求以包工包料包环保达标的方式为长兴XX提供生产废水环保生化治理设备，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，XX公司主张双方合同关系为承揽合同关系，并无不妥，原审法院予以认定，长兴XX认为双方合同关系为工程承包合同关系，原审法院不予采纳。

从合同第六条约定看，有关长兴XX向XX公司支付设备款的进度和条件进行了明确约定，因此，XX公司诉请长兴XX支付设备款是否成立，应以此作为衡量标准。此外，结合合同第七条双方责任及第八条设备验收的约定看，合同的履行实质可分为设备安装竣工验收、设备调试及设备环保监测验收三个阶段。

XX公司主张其已就设备安装竣工，但长兴XX予以否认，根据XX公司确认合同所涉设备相关设计方案及图纸由其提供的事实、合同约定XX公司有向长兴XX移交设备竣工资料及附件备用件的责任及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，XX公司就其主张应提供相应证据予以证明，但XX公司未能提供相应设计方案或图纸，也未能提供其他相应证据，应自行承担举证不能责任。至于XX公司向原审法院申请现场勘验，亦因现场查勘无具体参照，无法鉴别完工或使用情况，原审法院对其申请不予准许。XX公司主张从长兴XX付款情况、长兴XX提供的《律师函》及XX公司已出具的增值税发票等可以证明其已就设备安装竣工，对此，原审法院认为，虽然长兴XX分三次支付的款项合计已超过合同约定的前两期应付款项，长兴XX支付的第一次款项即已超出合同约定金额，且长兴XX三次付款系以背书支票或汇票形式支付，并非严格按约定支付设备款，因此，长兴XX对此亦不予确认的情况下，不能仅以长兴XX付款超出前两期款项，就认定长兴XX已支付合同约定的第三期部分款项。关于长兴XX提供的《律师函》提及安装调试问题，并不足以表明长兴XX已确认XX公司已就设备安装完工，至于XX公司开具增值税发票的情况，仅为双方交易的情况，亦不足以证明XX公司主张。综上，XX公司主张依据不足，原审法院不予支持。

因XX公司未举证证明其已就设备安装完工，长兴XX并未逾期支付应付的设备款，且双方确认设备尚未调试，XX公司诉请长兴XX支付剩余设备款580713.84元及违约金，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

根据双方合同约定，XX公司应在2012年8月15日前就设备安装完工并验收，XX公司主张长兴XX未在约定的一个月内完成土建工程导致工期顺延，但长兴XX不予确认，对此XX公司未能举证证明，XX公司也未举证存在其他工期顺延的情形，故原审法院对XX公司关于工期顺延的主张不予支持。可见，XX公司未能按时竣工验收，且明显超过工期，应根据约定承担相应违约责任。现长兴XX主张因其第一期设备款交付迟延，工期相应顺延至2012年9月10日前，原审法院予以照准，其反诉要求XX公司按双方合同的约定支付从2012年9月10至2013年12月31日止的违约金344250元，合理合法，原审法院予以支持。至于长兴XX要求XX公司赔偿经济损失509630元，因长兴XX确认设备仍为XX公司完成工作的情况，长兴XX依据第三方提供的废水处理造价工程技术文件及报价主张的损失并未实际发生，长兴XX主张事实依据不足，原审法院不予支持。

为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第二百五十一条第一款、第二百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年4月3日作出判决：一、驳回XX公司的诉讼请求；二、XX公司在判决生效之日起十日内支付违约金344250元给长兴XX；三、驳回长兴XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉案件受理费12094元，由XX公司负担；反诉案件受理费12338元，由长兴XX负担7403元，XX公司负担4935元。

判后，上诉人XX公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实不清，适用法律错误，XX公司已经完成了废水环保生化治理设备安装，工程已经完工，长兴XX也已经使用了涉案工程设备。1.XX公司已经完成了设备工程安装，长兴XX也使用了涉案工程设备。涉案工程设备存放于长兴XX的工厂内，XX公司在原审时申请了对涉案工程设备进行现场勘验，原审法院应当进行现场勘验，查证长兴XX是否存在使用涉案设备的情况，如果设备已实际使用，则根据《设备销售合同》第八条第4款的约定“设备未经验收，甲方提前使用或者擅自使用，视为合格，由此发生的质量或者其他问题由甲方负责”，本案的付款条件已经成就，长兴XX应当支付XX公司设备款。2.原审期间，XX公司提供了长兴XX正在使用涉案设备的照片，图片中反应长兴XX正在使用涉案设备处理工厂污水，但是原审法院对于XX公司提供的照片视而不见，对XX公司申请现场勘验避而不谈，原审法院有欠公正。此外，长兴XX在反诉期间也提交了《律师函》说明XX公司的设备已经安装的事实。从《律师函》内容上看，该《律师函》也能证明XX公司已经依约履行了合同约定的义务。3.原审期间，XX公司提供了XX公司出具给长兴XX的增值税发票共计XXX元（在2012年8月20日、2012年9月18日、2012年l0月20日以及2012年10月22日分别开具增值税发票金额为420840元、397460元、350700元及116900元）的证据。该证据不仅能证明涉案设备已经安装完工，而且能证明XX公司已经向长兴XX申请付款、长兴XX却没有支付相应款项的事实。长兴XX在l0月20日和10月22日已接受XX公司开具的增值税发票，长兴XX没有退还上述增值税发票，可能已用于抵扣税款，客观上也证明了XX公司已经完成了涉案设备的安装。当时若非XX公司和长兴XX均确认已经完工，XX公司不可能开出上述发票，长兴XX也不可能接受并使用该发票。4.XX公司在整个施工安装过程中有提供图纸，长兴XX自建的土建水池（即土建工程部分）也是依据XX公司提供的图纸进行施工。原审法院在庭审时并没有要求XX公司提供图纸，只是询问是否有图纸，XX公司也当庭说明有图纸，如果原审法院要求提供图纸，XX公司可以提供。5.由于涉案设备的安装是在长兴XX工厂内进行，且长兴XX有派人监督监工，XX公司是依据图纸进行施工安装，也有部分安装工程是XX公司与长兴XX口头协商一致进行的，即便XX公司提供的图纸没有长兴XX书面确认，但是从长兴XX监工监督并在前期正常付款和客观使用的行为也可以推定长兴XX是认可XX公司的施工和设备安装的。XX公司在整套设备安装完毕后，也将菌种放入了涉案设备系统，但是长兴XX仍然没有按照合同支付进度款（菌种调试前长兴XX应支付设备款的15%即人民币229500元），因此长兴XX明显存在违约行为，应当支付XX公司设备款和违约金。（二）原审法院对XX公司关于现场勘查的申请应当予以准许，以便查清涉案设备的安装是否完工，以及长兴XX是否存在使用涉案设备的事实，恳请二审法院准许该申请。（三）XX公司不存在违约行为，由于长兴XX没有履行支付涉案设备款的先行义务，XX公司享有抗辩权，原审法院支持长兴XX的违约金请求没有任何事实和法律依据。合同约定XX公司完工后、菌种调试前长兴XX应支付设备款的15％即人民币229500元，长兴XX到目前为止尚未支付上述款项。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此，XX公司不存在违约行为，不应支付违约金。（四）长兴XX需要支付XX公司逾期付款违约金248625元（从2012年11月1日起每日按设备总额的0.05%计算至付清之日止，暂时计算至2013年9月22日迟滞金为248625元）。长兴XX在2012年10月开始使用涉案设备，根据合同约定，长兴XX擅自使用涉案设备，视为验收合格，应当支付设备款，但长兴XX没有按照合同约定支付设备款，故长兴XX应当支付逾期付款违约金。因此，XX公司上诉请求：1.撤销广东省广州市花都区人民法院作出的（2013）穗花法民二初字第1083号民事判决第一项、第二项，改判长兴XX向XX公司支付设备款580713.84元以及逾期付款违约金248625元（从2012年11月1日起每日按设备总额的0.05%计算至付清之日止，暂时计算至2013年9月22日迟滞金为248625元），以上共计829338.84元。2.原审、二审的诉讼费由长兴XX承担。

被上诉人长兴XX答辩称：不同意XX公司的上诉请求，同意原审判决，XX公司的上诉请求和理由和事实不符，应予以驳回。XX公司认为原审法院应当进行勘察，为其找证据支持其主张，这是错误的。XX公司主张其设备安装已经完工，但在原审中拒不提交图纸、施工记录及其他资料，应承担举证不能的后果。

二审期间，XX公司向本院提交《广州市XX公司2000t／d造纸废水处理设备改造项目施工图》作为证据，XX公司称原审法院没有释明要求其提供图纸，其在原审判决后找到的涉案安装工程2012年施工时的图纸，包括污水处理池的土建工程图纸，拟证明XX公司已经按照图纸完成了设备安装，长兴XX也已经使用了涉案设备，本案的付款条件已经成就，应当支付XX公司设备款。XX长兴XX质证认为，在设备安装过程中长兴XX的设备没有停产，涉案设备是为了增强污水处理能力而增加的改进工程，XX公司二审提交的图纸，不属于新证据；长兴XX无法确定XX公司二审提交的图纸的情况，但根据约定应该由XX公司设计好图纸后给长兴XX盖章确认，上述图纸未经长兴XX确认；长兴XX认为该图纸是XX公司在原审判决作出后新制作的，属于伪造证据，理由是图纸上XX公司的公章是新盖上去的。XX公司针对公章问题回应称，公章确实是新盖上去的，但图纸并非新制作的，是2012年施工时已经存在的图纸，图纸所载内容与法院现场勘查情况一致，印证了XX公司对涉案设备的施工已经完工。在图纸上加盖公章是为了明确XX公司对图纸真实性的确认，不能以此证明图纸是虚假的。

XX公司在二审中申请证人阙宜欣出庭作证。该证人是本案工程的现场施工负责人。证人阙宜欣当庭陈述：1.2012年9月份做完工程后，设备全部安装完毕，已经准备运行，其在10月初离开工地，当时工程有进行菌种调试；2.塔、池子、风机都是新建的；3.因为长兴XX没有付进度款，因此涉案工程做到将菌种放到池子和塔里后就没有进行检测，而设备需要调试完才能验收；4.据其所知，长兴XX没有使用涉案设备；5.涉案合同上代表XX公司签字的阙XX，和其之间是亲兄弟关系；6.关于涉案合同施工的依据，当时是按图纸做的，工厂中已有的塔是其按照图纸请工人现场做的，水电是XX公司设计的请人做的，土建是长兴XX自己找人做的；7.XX公司二审提交的图纸是XX公司制作的，XX公司已经做完了图纸上的工程，而且做得比图纸上的工程还要多，图纸中没有的安装管道也都已经安装了；8.XX公司提交的图纸第3页中的竖流式沉淀池是新增的，是长兴XX自己请人做的，除了该沉淀池，该页图纸其他部分XX公司都做了；9.因时间久远，没有保存涉案合同的施工记录，也没有在做完工程后画竣工图；10.涉案工程是在长兴XX原来的设备上进行改造，原有的设备有利用，在施工过程中，原有的污水处理设备能正常运作；11.涉案工程的图纸有给长兴XX确认。长兴XX对于证人证言的质证意见为：1.证人和XX公司有利害关系，是XX公司的员工，又是涉案合同签订人的亲兄弟，而且证人应在原审时出庭，二审才出庭不符合程序规定；2.证人证言中对XX公司不利的部分应具有约束力，对长兴XX不利的证言部分则不能凭证人证言认定；3.证人称XX公司没有做沉淀池，到现在也没完工，证人证言证实了XX公司没有按照图纸完成工程，而且证人也证实了没有施工记录，故原审认定XX公司没有完工是正确的。

二审审理期间，本院依据XX公司的申请，到长兴XX的厂区对涉案设备进行现场勘查，XX公司的涉案项目负责人阙XX根据XX公司提供的《广州市XX公司2000t／d造纸废水处理设备改造项目施工图》在现场指认，从外部看，现场设备与施工图基本对应，沉淀池也已建成。XX公司据此认为其已经完成合同义务，沉淀池虽然不是XX公司建造，但也是长兴XX根据XX公司提供的图纸要求建成的，整套涉案设备已完工并实际使用。长兴XX确认现场的一个ic塔及曝气池是XX公司安装的，也确认沉淀池是长兴XX自行建造的，但认为该塔及沉淀池都未完工，并认为不能以XX公司提供的《广州市XX公司2000t／d造纸废水处理设备改造项目施工图》作为施工图纸，根据双方约定，XX公司应当建造两个ic塔，现XX公司只建造了一个塔，可见XX公司没有完成合同义务。

另查明：XX公司二审庭审时称其曾向长兴XX催告支付进度款，并曾对长兴XX不允许其进场施工提出过主张，证据为XX公司向长兴XX开出了增值税发票，但XX公司无证据证实长兴XX已将涉案增值税发票用于抵扣税款。

又查明：XX公司和长兴XX于2012年6月5日签订的《设备销售合同》第一条约定“设备安装地址：广州市XX公司厂内”；第七条约定长兴XX的责任包括：“……8）委派人员为现场管理代表，监督和检查设备质量、进度，协调与参与该项设备有关安装各方的关系……10）设备安装完成后协助乙方并组织员工参加系统调试……”；第八条第三款约定：“验收标准为：符合当地环保局执行的水质排放标准或验收标准。”

再查明：长兴XX向原审法院提交《广州市长兴纸业有限公司废水处理改造工程技术文件》，拟证明XX公司的设备达不到合同约定的标准，该技术文件“第一章工程项目概况”中“1.1概述”载明：“……业主（长兴XX）原有两套生化处理系统，虽可稳定达到排放标准，但处理量偏小，难以满足公司后续发展要求……拟对生化处理系统进行升级改造。”“3.1.2水质情况分析”的第二自然段载明“公司（长兴XX）原有一套物化预处理系统及ic厌氧处理系统，据了解，现ic出水水质如下……指标codcr；单位mg／l；水质浓度500……”二审庭审时XX公司对此认为，上述文件内容可证明两个事实：1.长兴XX已实际使用XX公司的设备，现长兴XX聘请案外人对设备进行升级改造，正是基于对涉案设备的使用；2.经过XX公司的设备改造，长兴XX现在排放的codcr水质浓度为500mg／l，在涉案设备处理前长兴XX出水的相应指标为5000mg／l，足见经过XX公司的设备处理水质浓度有大幅度改善，能证明涉案设备的运转效果良好。长兴XX对此回应称：1.由于XX公司技术达不到要求没有完全履行合同义务，长兴XX才聘请案外人对设备进行升级改造，改造过程难免会利用涉案的设备；2.XX公司至今无法提供证据证实其设备已达到合同约定的排水质量标准。

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为：根据双方二审时的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为XX公司主张依据《设备销售合同》要求长兴XX付款及承担违约金的条件是否成就；XX公司是否存在延误工期的违约行为，是否应承担违约责任。

（一）《设备销售合同》约定的长兴XX向XX公司付款的条件是否已经成就的问题。

1.关于本案合同是否有施工图纸作为完工标准的参照的问题。根据《设备销售合同》约定，XX公司安装的设备的设计方案、图纸应当经过长兴XX的确认，现XX公司向本院提交《广州市XX公司2000t／d造纸废水处理设备改造项目施工图》，虽然长兴XX对此不予确认，但本案有以下事实：其一，根据《设备销售合同》的合同目的和合同性质，XX公司为长兴XX建造和安装废水治理系统，图纸是施工的前提，涉案设备的建造和安装不可能在没有图纸的情况下进行施工，若双方均无图纸，则设备安装没有相应的参照标准，本案工程不可能开始施工，更不可能施工至调试阶段之前；其二，涉案设备的安装地址在长兴XX厂内；其三，合同约定长兴XX应派员监督设备的安装进度及质量检查；其四，双方确认长兴XX已按合同约定进度向XX公司支付设备款合计949286.16元；其五，长兴XX向XX公司发出《律师函》中未提及无设计方案、图纸的问题。据此，本院认为，按常理，双方理应在合同履行之初业已确定设计方案、图纸，如果XX公司从未向长兴XX提供设计方案、图纸，则长兴XX允许XX公司进厂施工而且支付进度款的行为显然不合常理。进一步说，在双方无图纸作为施工进度参照的情况下，长兴XX的人员将无法监督施工进度，如果事实如此，则长兴XX在发出《律师函》时仍未对此表示异议，更不合情理。鉴于双方均确认XX公司已进厂施工且长兴XX已支付部分款项，本院根据生活经验法则及已查明的上述事实，本院认定XX公司二审提交的施工图为合同所约定的施工图纸。又鉴于在本院现场勘查过程中，《广州市XX公司2000t／d造纸废水处理设备改造项目施工图》中展示的设备情况基本能与现场情况一一对应，甚至长兴XX在现场勘查以前的法庭询问中坚称未建造的竖流式沉淀池，在现场勘查中都已确定建造完成，且在上述施工图中有所反映，足以证明XX公司提供的施工图的可信性。至于长兴XX主张该施工图上盖有的XX公司公章是新盖所得，施工图为伪造的问题，本院认为，上述施工图未有长兴XX的公章或长兴XX的授权代表签字确认，是施工图形式上最大的瑕疵，XX公司对于自身出具的施工图，无论何时盖上公章，均仅能体现XX公司对图纸的确认，与该施工图的真实性无直接关联。对于无长兴XX确认的施工图的采信问题，主要依据前文列举的事实以及现场勘查的实际情况是否与施工图内容一致，而非有无XX公司的公章或者XX公司的公章是否与施工图同一时间形成。综合上述事实和分析，本院采信《广州市XX公司2000t／d造纸废水处理设备改造项目施工图》为涉案设备安装施工对应的图纸。

2.关于涉案设备的施工是否已经完工的问题。其一，根据《广州市XX公司2000t／d造纸废水处理设备改造项目施工图》与现场勘查所反映的事实，施工图与现场设备情况基本能对应。其二，长兴XX向XX公司发出的《律师函》中载明“合同签署后，贵司未能按时进行设备安装，2012年11月26日才安装，安装调试一直不成功，达不到约定的质量要求”。其三，《设备销售合同》第六条约定，本案工程的付款进度分5个阶段进行，分别是：1.合同签订时支付382500元；2.设备进场安装，XX公司钢板全部到齐后，凭全额发票支付535500元；3.XX公司全部完工后，菌种调试前支付229500元；4.设备安装完工，经环保部门监测合格后，支付306000元；5.设备正常运行一年，无质量问题，付清最后的76500元。其四，双方当事人在原审和二审时的陈述以及证人证言均确认涉案设备未调试成功。综合以上事实，本院认为，首先，涉案合同义务应分五个阶段履行，设备安装竣工与设备调试检测属于不同阶段的合同义务，原审法院认定合同的履行实质分为设备安装竣工验收、设备调试及设备环保监测验收三个阶段，将设备安装竣工和设备安装验收作为同一阶段的合同义务，属对《设备销售合同》的理解错误。其次，本院现场勘查可确认XX公司已完成《广州市XX公司2000t／d造纸废水处理设备改造项目施工图》中所列的施工工作。再次，根据合同所列的进度，涉案设备安装完工是设备进行调试的前提条件，现双方均确认设备尚未调试成功，而长兴XX发出的《律师函》也已承认设备已于2012年11月26日安装，只是“安装调试一直不成功”。最后，结合本案证人证言以及XX公司已向长兴XX开具进度款对应的发票的事实，足以形成证据链，证实涉案设备的施工进度已达《设备销售合同》第六条约定的“全部完工后，菌种调试前”这一阶段。

3.关于《设备销售合同》约定长兴XX向XX公司付款的条件是否已经成就的问题。XX公司依据《设备销售合同》第八条第4款主张因长兴XX已实际使用涉案设备，故应当支付合同全部余款；长兴XX则以设备调试不成功为由拒绝付款。（1）关于《设备销售合同》约定的第三阶段设备款问题。前文已述，涉案设备的施工进度已达《设备销售合同》第六条约定的“全部完工后，菌种调试前”这一阶段，根据《设备销售合同》的约定，长兴XX向XX公司支付第三阶段款项229500元的条件业已成就，长兴XX付款是设备进行调试的前提条件，即长兴XX的付款行为是先合同义务，在长兴XX未履行其付款义务的情况下，长兴XX要求XX公司先调试成功再付款的主张缺乏合同依据。因此，关于这一阶段款项，本院认定付款条件已经成就，长兴XX应依约向XX公司付款。（2）关于《设备销售合同》约定的最后两个阶段的设备款问题。XX公司上诉认为长兴XX应当支付全额设备款的主要依据是《设备销售合同》第八条的约定。对此，本院认为，《设备销售合同》作为一个合同整体，对合同第八条的解释应综合《设备销售合同》各条文作整体性理解。《设备销售合同》第八条约定：1.设备安装完工并调试完毕后，经环保局出示水质检测验收报告为依据，同时乙方将设备安装资料移交甲方。2.乙方现场施工完成，经甲方验收及格之日为竣工日期。3.验收标准为：符合当地环保局执行的水质排放标准或验收标准。4.设备未经验收，甲方提前使用或擅自动用视为合格，由此产生的质量或其他问题由甲方负责，如果乙方工期超过70天，不属此项。因此，XX公司主张适用上述合同第八条第4款的约定，必须同时满足以下条件：一是涉案设备已依据第八条第1款的约定安装完工并调试完毕；二是长兴XX提前使用或擅自动用涉案设备；三是XX公司的施工工期未超过70天。但根据已查清的事实，关于第一个条件，XX公司在诉讼过程中自认涉案设备并未调试成功，故不可能存在“调试完毕”的情况。关于第二个条件，双方均确认涉案工程是在原有设备的基础上加建，涉案设备的施工进度不影响原有设备的正常运作，现XX公司未能提供证据证实长兴XX的设备运转是使用了XX公司提供的涉案设备，应当依法承担举证不能的法律后果，退一步说，即使长兴XX确已利用了涉案设备，是否适用该约定还要看是否同时满足其余两个条件。关于第三个条件，根据合同约定，XX公司应当在2012年8月15日前完工，而且是从第一批材料进场之日起，在70天内完成现场施工，合同签订之日为2012年6月5日，不管是XX公司主张的2012年10月底完工，还是长兴XX发出《律师函》所载的2012年11月26日才安装，距离2012年6月5日均超过了70天，XX公司对其已按约定在70天内完工的事实负有举证义务，对其所称非因其原因导致未在70天内完工亦负有举证义务，现XX公司对前述事实均无法提供充分证据予以证实，依法应承担举证不能的不利后果。因此，XX公司主张长兴XX应支付合同约定的第四、第五阶段的设备款，依据不足，本院不予支持。

综上所述，本院认定XX公司不具备请求长兴XX支付全部设备款的条件，其主张长兴XX支付全部合同余款及该款的逾期支付违约金的依据不充分，本院不予支持。但鉴于合同约定，第三阶段设备款229500元的支付条件已经成就，长兴XX依约应向XX公司支付前三阶段的设备款共计XXX元（382500元＋535500元＋229500元），由于双方确认长兴XX已向XX公司付款949286.16元，故长兴XX理应向XX公司付款198213.84元（XXX元－949286.16元）。

（二）关于XX公司是否存在延误工期的违约行为，是否应承担违约责任的问题。

虽然根据前文论述，本院已确认XX公司目前的施工进度已达第三阶段，即XX公司已将设备安装完工，但是，根据《设备销售合同》约定，XX公司应当在2012年8月15日前完工，根据双方当事人的陈述，可以确认XX公司未能按时完工。由于双方当事人对完工日期各执一词，XX公司既无法证实其已按约定在70天内完工，又无法证实其未能按时完工并非因其原因导致，故本院根据长兴XX发出的《律师函》所载的“2012年11月26日才安装”的内容，确定XX公司安装完工日期为2012年11月26日。因长兴XX在原审时主张因其第一期设备款交付迟延，工期相应顺延至2012年9月10日前，原审法院对此予以认可，本院认为，此属于长兴XX对自身权利的处分，故予以确认。综上，本院认定，XX公司因延误工期，应当依约承担违约责任，违约金从2012年9月10日起计算至2012年11月26日止（共计78天），按照《设备销售合同》第九条第五款的约定，每天按设备款总额XXX元的0.05%计（即765元／天），共算得违约金为59670元（765元／天×78天），即，XX公司应向长兴XX赔偿59670元逾期竣工违约金。原审法院对此认定部分事实有误，本院予以纠正。

综上所述，原审法院认定的部分事实错误，适用法律不当，本院对此予以纠正。XX公司上诉的部分请求有理，对有理部分本院予以支持，对其他部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广州市花都区人民法院（2013）穗花法民二初字第1083号民事判决第一项、第三项；

二、变更广州市花都区人民法院（2013）穗花法民二初字第1083号民事判决第二项为：上诉人东莞市XX公司向被上诉人广州市XX公司支付违约金59670元；

三、被上诉人广州市XX公司向上诉人东莞市XX公司支付设备款198213.84元；

四、驳回上诉人东莞市XX公司的其他诉讼请求；

五、驳回被上诉人广州市XX公司的其他反诉请求；

六、上述第二项、第三项判决所确定的给付款项数额合并执行，被上诉人广州市XX公司在本判决生效之日起十日内向上诉人东莞市XX公司支付款项138543.84元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审本诉案件受理费12094元，由上诉人东莞市XX公司负担9191元，被上诉人广州市XX公司负担2903元；反诉案件受理费12338元，由上诉人东莞市XX公司负担864元，由被上诉人广州市XX公司负担11474元。二审案件受理费12094元，由上诉人东莞市XX公司负担9191元，被上诉人广州市XX公司负担2903元。

本判决为终审判决。

审判长　　王天喜

审判员　　王会峰

审判员　　张XX

书记员　　何海涛

陶智斌