王XX、余XX合同纠纷二审民事判决书

    王XX、余XX合同纠纷二审民事判决书

    浙江省杭州市中XX

    民事判决书

    （2018）浙01民终8030号

    上诉人（原审原告）：王XX，男，汉族，1956年11月9日出生，户籍地杭州市拱墅区，现住杭州市拱墅区。

    委托诉讼代理人：陈X，浙江XX律师。

    被上诉人（原审被告）：余XX，男，汉族，1975年10月6日出生，住浙江省开化县。

    委托诉讼代理人：骆XX，浙江XX律师。

    上诉人王XX因与被上诉人余XX合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初7737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

    一审判决认定：2016年1月20日，余XX出具《承诺书》一份，主要内容为，根据浙江XX公司与余XX的协议，开发项目位于杭州市上城区地块）“文化中心”配套项目；余XX承诺王XX介绍费总计500万元，施工进场支付150万元，工程结顶支付100万元，余款最后房子出售结束付清。

    2016年1月25日，余XX作为乙方与甲方浙江XX公司签订《协议书》一份，约定，甲方拥有位于杭州市上城区XX）“文化中心”配套项目的开发经营权，乙方愿意承包经营该项目；甲方已获得本项目的规划许可证，乙方依现状承包经营该项目后，自签订本合同之日起至该项目竣工验收完成并办理产权登记期间所发生的用于该项目的所有费用由乙方承担，项目建设期间应由甲方办理的相关部门审批手续甲方应予以办理；除建设费用外，乙方同意支付给甲方承包款3300万元，付清款项后，该房屋产权归乙方，或乙方指定的第三方，甲方需配合乙方办理产权过户。2017年7月27日，甲方浙江XX公司与乙方余XX签订《原协议解除协议》一份，约定，由甲方一次性支付给乙方人民币450万元，该金额包括了甲方返还乙方已付款以及返还自原协议签订以来乙方为该项目支出的全部费用，并包括甲方对乙方给予的追加补偿；乙方收到上述款项后认可退出与甲方的合作；本协议签订后甲方应于2017年8月4日前将上述约定的赔偿金额支付至乙方账户；乙方应于2017年8月6日结束前撤离原协议约定的合作场地，并将场地中已安装的设施设备交接给甲方，2017年8月7日起如有遗留在现场的物品均由甲方处分；本协议履行完毕即甲方按协议支付完款项后，甲乙双方原协议宣告解除，甲乙双方不得就原协议内容向对方提出任何追加诉求，甲乙双方不得以原协议向对方提出诉讼或仲裁，以及任何形式的纠纷。2017年8月4日，浙江XX公司转账支付给余XX450万元，付款用途栏注明为还款及赔偿金。之后，余XX将杭州市上城区XX）“文化中心”场地向浙江XX公司交接完毕。2017年8月3日，王XX诉至一审法院，请求判令：1.余XX向王XX支付150万元；2.诉讼费用由余XX承担。

    一审法院认为，余XX对通过王XX介绍与浙江XX公司签订《协议书》和向王XX承诺支付介绍费500万元的事实无异议。根据双方约定，余XX应在进场施工时支付王XX介绍费150万元。王XX主张余XX已进场施工，余XX予以否认，因此应由王XX承担举证证明责任。王XX并未举证证明浙江XX公司已与余XX签订《建设工程施工合同》并为余XX办理案涉工程项目的施工许可证，也未举证证明余XX未能进场施工的原因是余XX所造成。其提交的照片，也仅能证明余XX在案涉工程所在地安装了移动板房的事实，并不能证明余XX已在案涉工程项目上安装了施工机械，仅凭该照片并不能证明余XX已进场施工。而浙江XX公司支付给余XX的450万元，根据双方约定，也是对余XX因准备该工程项目而投入的资金的返还和对余XX造成的损失赔偿。综上，王XX所举的证据，尚不能认定双方约定的介绍费的付款条件已成就。综上所述，王XX对其提出的诉讼请求所依据的事实，未能举证加以证明，应承担举证不能的不利后果。对其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王XX的诉讼请求。案件受理费18300元，财产保全费5000元，合计23300元，由王XX负担。

    宣判后，王XX不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决认定事实有误。l.《承诺书》的内容明确，施工进场支付150万元。支付介绍费150万元的条件为施工进场，而一审法院陈述为进场施工，显然两者之间有很大的区别。施工进场只需施工人员、设备设施进入场地即可。2.一审法院在事实认定中，并没有说明场地情况，有无施工进场的内容。事实上余XX已经租赁移动板房，项目部已入驻；委托设计单位出具图纸；在现场安装变压器；同时对现场进行三通一平施工。以上事实均能证明余XX已施工进场，故应当支付相应的介绍费。

    二、一审法院的判决适用法律错误。1.一审法院错误的将施工进场理解为进场施工，导致适用法律错误。首先，施工进场与办理案涉工程项目的施工许可证无任何关系，王XX只需证明余XX进场即可。2.王XX已提供证据证明余XX进场的事实，现场照片的提供可以看出余XX所租赁移动板房、修建道路，设备设施的安装等行为。3.浙江XX公司与余XX签订的《协议书》内容中明确将已安装的设施设备交接给甲方，并于2017年8月6日前撤离该场地。可以表明余XX已施工进场。综上，请求判令：1.撤销一审判决，改判支持王XX一审全部诉讼请求；2.一二审诉讼费由余XX承担。

    余XX答辩称：一、本案争议的焦点在于余XX是否实际施工进场，无论是从法律层面还是从事实层面来看，余XX均没有施工进场的行为。就现场情况来看，王XX在上诉状中提到余XX租用了移动板房，然后修建了道路设施安装等行为，但是余XX在一审中向一审法院提交的现场照片显示现场杂草丛生，没有任何的施工迹象。因此，从现实事实的角度来看，本案不存在施工进场的行为。

    二、从法律层面来看，余XX没有与浙江XX公司签订相关的施工合同，也没有取得开工许可证，从法律角度来说，也不具备施工进场的必备条件。因此结合该两点，一审法院认定本案合同当中所约定的支付相应对价的条件没有成就，由此驳回了王XX的诉讼请求，事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。

    二审中，当事人未提交新证据。

    本院对一审查明的事实予以确认。

    本院认为，余XX出具的案涉《承诺书》载明余XX承诺王XX介绍费总计500万元，施工进场支付150万元，工程结顶支付100万元，余款最后房子出售结束付清。余XX与浙江XX公司签订《协议书》后，于2017年7月27日余XX与浙江XX公司签订《原协议解除协议》该协议约定浙江XX公司一次性支付余XX450万元，该金额包括返还余XX的已付款及返还自原协议签订以来余XX为该项目支出的全部费用，并包括浙江XX公司对余XX给予的追加补偿。从已查明的事实看尚无有效证据证实案涉工程已经办理施工许可证，也无证据证实未能继续施工系余XX原因所致。现有证据仅能证实余XX为施工所做的准备，尚不能证实余XX已经施工进场。且余XX与浙江XX公司签订《原协议解除协议》后，浙江XX公司支付的450万元系返还余XX的已付款、投入及补偿并无施工工程款，故一审法院认为依据现有证据尚不能认定介绍费付款条件已成就并无不当，本院予以确认。综上所述，王XX的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费18300元，由上诉人王XX负担。

    本判决为终审判决。

    审判长　盛　峰

    审判员　胡XX

    审判员　金XX

    二〇一八年十一月九日

    书记员　朱XX