杭州**XXX林工程有限公司与盛XX建设工程合同纠纷二审民事判决书

    杭州**XXX林工程有限公司与盛XX建设工程合同纠纷二审民事判决书

    浙江省杭州市中XX

    民事判决书

    (2017)浙01民终5808号

    上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州**XXX林工程有限公司。住所地：杭州市富阳区银湖街道XX、240、242、244号2楼。统一社会信用代码：9133XXXX98441772。

    法定代表人：周XX，该公司总经理。

    委托诉讼代理人：徐X、徐X，浙江XX律师。

    被上诉人（原审原告、反诉被告）：盛XX，男，1962年3月13日出生，汉族，住杭州市富阳区。

    委托诉讼代理人：郭XX、骆XX，浙江XX律师。

    上诉人杭州**XXX林工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人盛XX建设工程合同纠纷一案，不服杭州市富阳区XX（2017）浙0111民初3909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

    原审判决认定：（一）双方无争议的事实。案涉改建工程经公开招标，由**公司中标。2012年7月5日，**公司（作为甲方）与盛XX（作为乙方）签订《聘用责任书》，约定：“上官乡人民政府承建的富阳市上官乡中心小学改建工程，待与发包方签订工程施工承包合同，**公司为该项目的顺利实施以及主合同的顺利履行，聘盛XX为本工程的项目执行兼技术负责人，协助公司，并且在公司的总监督下全面负责、承担和行使本工程从进场开工到竣工结算，直至缺陷责任期满以及双方与发包方三方帐清为止的一切责任；承建方式：包工包料，乙方无转包、分包权，经济上自负盈亏；工程价款：总价包干，主合同总价为XXX元；履约保证金（质量和工期）10%，由乙方承担，签订责任书时汇入甲方账户；工程款参照主合同的付款办法，同步支付工程款，甲方收到业主工程款后，如工期、质量、安全、文明施工、资料报送方面乙方承诺没有违约记录的，甲方将扣除相关费用后的工程款在一周内按实支付给乙方；乙方提供20%的材料发票，剩余部分由甲方自负；甲方收取乙方250000元人民币作为税金及管理费，其他在工程施工过程至工程移交期间发生的一切与工程有关的费用均由乙方承担；……”2012年7月30日，上官乡政府（作为甲方）和**公司（作为乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由**公司承建案涉改建工程，内容包括：室外景观工程、围墙工程、候车棚工程、室外给排水工程、弱电工程、路灯安装；签订合同后七日内，乙方交纳履约保证金150000元；工程款按每月已完成的工程量支付70%，工程初验结束后支付至总造价的75%，竣工验收合格备案，且竣工结算审计后支付至总造价的95%，留5%作为质量保修金，在交工验收一年后且苗木存活率达到100%，15天内无息返还。合同签订后，该改建工程于2012年8月1日开工，2013年6月8日竣工验收合格。2015年2月4日，经上官乡政府委托，浙江XX公司作出《关于上官乡中心小学改建工程（围墙、候车棚及室外景观）工程造价结算的审计报告》，审核改建工程的审定造价为XXX元。盛XX向**公司交纳管理费、税金等共计250000元，分别于2012年7月5日支付100000元，2012年7月13日支付100000元，2012年10月21日支付50000元。2012年9月9日，**公司法定代表人周XX向盛XX出具收条，载明：“今收到盛XX交纳上官中心小学改建景观工程履约保证金壹拾伍万元整?150000元，工程竣工验收合格后，业主返还后退盛XX。”2012年9月10日至2015年2月16日，上官乡政府基建专户陆续向**公司转账支付工程款XXX元。2013年7月15日，上官乡政府基建专户向**公司转账支付履约保证金150000元。2012年9月6日，盛XX向周XX借款50000元，周XX于9月7日交付。2012年9月11日，盛XX向**公司借款150000元。2012年10月11日，周XX支付盛XX20000元；同年10月19日，**公司支出榉树款25500元，香烟款6400元；同年10月26日，**公司支付盛XX150000元；同年10月31日，**公司支付翁君孝25000元；同年11月1日，**公司支付盛XX150000元，上述376900元，盛XX于2012年10月31日向**公司出具收条。2012年11月12日，周XX转账给盛XX40000元。2013年2月5日，周XX转账给盛XX150000元。2013年2月9日，周XX转账给盛XX20000元。2013年5月7日，**公司转账给盛XX20000元。2013年7月16日，周XX转账给盛XX120000元。2013年8月28日，盛XX向**公司借款20000元。2014年1月29日，周XX转账给盛XX220000元。2015年2月18日，盛XX向周XX借款90000元。同日，周XX代盛XX支付曹XX苗木款20000元。上述款项，双方均确认作为**公司支付盛XX的工程款。（二）双方有争议的事实。1、**公司主张，其向徐XX借款200000元，现已归还，该款项应作为工程款抵扣。**公司提交借条一份用以佐证，借条主文后有添附内容为：“此款本金贰拾万由周XX在盛XX工程中扣除归还给徐XX农业银行卡上，利息由盛XX归还，本金贰拾万打至徐XX农行卡上本借条自动作废，如未归还本借条继续有效由周XX归还借款本金。”该添附内容后由徐XX、周XX、盛XX签名，落款时间为2015年3月6日。盛XX主张，该借款与其无关，其在上面签名只是认可承担利息，盛XX曾向周XX借款200000元用于缴纳履约保证金，但是周XX并没有将该款给盛XX，后来是盛XX自己筹钱来交履约保证金的，因此**公司向徐XX借钱或还钱与盛XX无关。原审法院审查认为，该添附内容由盛XX签字，应视为盛XX同意该内容，而该内容的理解有两种，一为盛XX同意该200000元本金由其承担，方式是从其工程款中扣除；二为该200000元本金由周XX暂时从盛XX的工程款渠道取款使用，但仍由周XX或**公司承担，在文义理解存在歧义的情况下，应从文义背后的权利义务来推断当事人的真实意思表示，如盛XX确有法律上的义务来承担该笔款项的，应采第一种理解，反之，则采第二种理解。据**公司自认，其从徐XX处借到款项后，于2012年9月7日分别转帐给盛XX50000元，给上官乡政府基建专户150000元作为履约保证金。9月7日的50000元由盛XX向周XX出具了借条，故该50000元是盛XX与周XX之间的法律关系。盛XX无法律上的义务再另行归还徐XX50000元。9月7日**公司转账给上官乡政府的150000元，**公司主张是替盛XX交纳，因为根据约定应由盛XX交纳。对此，盛XX以周XX在2012年9月9日出具的收条反驳，该收条载明：“今收到盛XX交纳上官中心小学改建景观工程履约保证金壹拾伍万元整?150000元，工程竣工验收合格后，业主返还后退盛XX。”盛XX称，履约保证金是其以现金在2012年9月9日交付给周XX的。**公司抗辩称其未收到款项。原审法院审查认为，如按照**公司的主张，其在9月6日向他人借款，9月7日替盛XX交纳了履约保证金，未让盛XX出具借条，反而在9月9日向其出具收条，该主张明显与常理不符，故不予采信。盛XX的反驳意见有周XX的收条佐证，应予认定，盛XX于2012年9月9日向**公司交纳了履约保证金150000元。**公司从徐XX处借得的150000元，并未向盛XX交付。故盛XX无法律上的义务另行归还徐XX150000元。综上，**公司归还的徐XX200000元不能在欠盛XX的工程款中抵扣。2、**公司主张，盛XX口头要求其交付30000元工资给赖XX，故其于2015年2月17日支付给项目经理赖XX30000元工资，要求予以抵扣。盛XX反驳称，其仅口头要求**公司交付20000元给赖XX，未要求支付30000元。原审法院认为，**公司未能举证证明盛XX曾口头要求其交付给赖XX30000元，现盛XX仅承认要求其交付20000元，故仅可抵扣20000元工程款。3、**公司主张，其为盛XX的工程二次补种榉树两棵，重新栽植养护的费用总共30000元；后期苗木养护、管理、补植按工程的10%计算是141900元；支付XX厂的石子款10000元；盛XX带走的香烟价值2900元；盛XX应开具20%的材料款发票即面额283800元的发票，但其未开具。对此，盛XX均予以否认。原审法院审查认为，盛XX主张其开具过面额为200000元的发票，但未能在限定时间内提交，视为放弃举证的权利，对其主张不予采信；**公司主张的其他事实，未能举证证明，不予采信。2017年3月21日，盛XX提起诉讼，请求判令：一、**公司立即支付拖欠盛XX的工程款474018元及利息损失47010.08元（自2015年3月21日起暂算至2017年3月14日，另以实际履行之日为准）；二、**公司立即退还盛XX的履约保证金150000元及利息损失15955.21元（自审计核验之日2015年2月5日暂算至2017年3月14日，另以实际履行之日为准）。2017年6月12日，盛XX变更诉讼请求为：一、**公司立即支付盛XX工程款142118元及利息损失15763.25元（自2015年3月21日暂计算至2017年6月11日，另以实际履行之日为准）；二、**公司立即退还盛XX履约保证金150000元及利息损失32016.88元(自2013年6月8日暂计算至2017年3月14日，另以实际履行之日为准)；三、本案诉讼费由**公司承担。审理中，**公司提出反诉，请求判令盛XX向其交付面额为283800元的材料发票。

    原审法院认为：**公司通过公开招标取得改建工程的中标资格后，与盛XX签订《聘用责任书》，该合同名为《聘用责任书》，但**公司并未举证证明盛XX是其公司的在册职工，也未能举证证明在盛XX施工期间，**公司给予资金、技术、设备、人力等方面的支持，故双方签订的《聘用责任书》显然不能认定为施工单位的内部承包合同。由于盛XX作为自然人，不具备建筑施工企业资质，故**公司将工程发包给盛XX，应认定为非法转包，应属无效。合同无效，**公司基于合同取得的150000元履约保证金应当予以返还。双方对履约保证金约定在业主返还后退还，**公司于2013年7月15日收到上官乡政府返还的履约保证金，其应自收到的次日返还给盛XX，逾期返还的，应支付逾期付款利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已于2013年6月8日竣工验收合格，故盛XX有权主张其实际施工部分的工程价款。盛XX与**公司均确认以审定造价作为案涉工程价款，故**公司应向盛XX支付XXX元工程款，其已经支付XXX元,还应支付142118元。盛XX与**公司在《聘用责任书》中约定**公司在收到业主工程款后一周内按实向盛XX支付工程款，**公司于2015年2月16日收到全部工程款，其应于同年2月23日交付给盛XX，逾期支付的，盛XX有权主张逾期付款利息损失，盛XX主张自2015年3月21日计付逾期付款利息损失，不违反法律规定，予以支持。双方的合同无效，不影响合同中有关结算条款的效力，双方约定的盛XX需交付20%的材料发票应属于结算条款内容，**公司要求盛XX按约定交付面额为283800元的材料发票，合理有据，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款之规定，于2017年7月11日判决：一、**公司于判决生效之日起十日内支付盛XX工程款142118元，以及自2015年3月21日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息损失，算至2017年6月11日为14479.46元；二、**公司于判决生效之日起十日内返还盛XX履约保证金150000元，以及自2013年7月16日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息损失，算至2017年3月14日为27951.88元；三、盛XX于判决生效之日起十日内交付**公司面额为283800元的材料发票；四、驳回盛XX其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费6398元（预收10670元），减半收取3199元，由盛XX负担50元，**公司负担3149元。反诉受理费40元，由盛XX负担。

    宣判后，**公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院在未查明事实真相的情况下，判令**公司返还履约保证金150000元是错误的。2012年9月6日，盛XX带其朋友徐XX到**公司后，以承包工程急需资金为名要求徐XX借款200000元。徐XX要求**公司作为债务人出具借条并由公司代扣借款。**公司法定代表人周XX于9月6日向徐XX出具借据，次日徐XX汇入200000元。周XX收款后，借给盛XX50000元，并代盛XX将剩余的150000元汇至上官乡政府基建专户用于缴纳履约保证金。9月10日，上官乡政府汇来工程款200000元，**公司周XX出具150000元收条，并将日期落笔于向徐XX借款之后和向盛XX借款之前的9月9日。故**公司认为此条只属同一笔资金150000元。2、原审认定**公司所主张的“为盛XX工程二次补种榉树两棵”的事实未能举证证明，不能采信是错误的。盛XX未能有效开展苗木养护和树木死亡的补植工作，导致无法达到合格质量标准，故**公司另行委托案外人许XX进行绿化项目的施工。**公司已向原审法院提供案外人的证人证言，以证明**公司代替盛XX承担绿化养护工程款项80000元，并主张该款可用于抵扣剩余工程款80000元，但原审法院不予采信，损害**公司合法权益。3、原审认定**公司未举证证明盛XX曾口头要求其交付给赖XX30000元，现盛XX仅承认要求其交付20000元，故仅可抵扣20000元工程款是错误的。**公司提供的领（付）款凭证等已证明赖XX于2015年2月17日领取现金30000元。原审仅支持盛XX承认的20000元错误。4、因盛XX未能有效开展绿化项目，故**公司未完成工程向案外人曹XX支付绿化苗木款30000元。现有银行单笔查询明细可以证实。请求二审法院：1、撤销原判第一、二项，并改判驳回盛XX全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由盛XX承担。

    上诉人**公司在二审中提交以下证据：1、《证明》一份、《绿化养护工程承包合同》一份、《分户明细对账单》二页，证明上诉人**公司代替盛XX承担绿化养护工程，并支付80000元，该款可抵扣工程款；2、银行单笔查询明细一份、《上官中心小学室外景观工程》说明一份，证明上诉人支付曹XX绿化苗木款30000元的事实。（以上证据均为复印件，与原件核对无异）

    被上诉人盛XX在二审中辩称：从双方的实际交易惯例来看，**公司收到盛XX的每一笔款项都会向盛XX出具收条，所以本案所争议的15万元履约保证金**公司明显已经收到。**公司从徐XX处所借的数额并未向盛XX交付。盛XX也从未使用过该笔资金。盛XX向周XX出具了这个借条，在一审当中都已确认，工程款就是预先支付的。盛XX分三次支付给**公司的税金及管理费均是经**公司同意的。**公司不能由此来说明9月9号盛XX这边没有履行，没有支付现金15万元的能力。盛XX按约履行了所有的养护义务。**公司所称的代替盛XX承担绿化养护根本不是事实。赖XX既然是盛XX所聘请的员工，那么支付工资肯定要经过盛XX的同意，但是**公司提交的那个领款凭证上却没有盛XX的签字，所以**公司所谓的3万元这个事实是不能成立的。曹XX的2万元系涉案工程刚开工不久，盛XX向曹XX买的，由周XX代为支付。盛XX并不知情另外1万元，且备注是借款，是曹XX与**公司之间的关系，与盛XX无关。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

    被上诉人盛XX在二审中提交以下证据：1、证人蔡X当庭证言，证明涉案工程系盛XX安排案外人种植和养护的，并非**公司所称由其养护；2、图片复印件18页，证明案涉工程系被上诉人盛XX种植和养护。

    上述证据，经出示，对上诉人**公司提交的证据，被上诉人盛XX对证据1有异议，认为许XX应出庭作证，不能以出具证明的形式作证。该工程由被上诉人全面负责，包括此后出现苗木死亡的情况，也是由被上诉人安排相关人员补种和养护的，根本不存在上诉人补种和养护。许XX因未出庭作证，绿化养护工程承包合同不排除是上诉人与许XX伪造的，且分户明细对账单中转给许XX的2万元苗木款的时间是2014年11月21日，而绿化养护工程承包合同约定的养护时间是2013年8月1日至2014年7月31日，且签订合同立即支付2万元，其余视效果支付。由此可见，该合同可能伪造，而分户明细对账单的款项应是上诉人与许XX的其他项目工程款；对证据2，被上诉人认为曹XX的2万元系涉案工程刚开工不久，被上诉人向曹XX买的，由周XX代为支付。被上诉人盛XX并不知情另外1万元，且备注是借款，是曹XX与**公司之间的关系，与盛XX无关。2013年3月28日被上诉人签字时是没有后面备注的两段文字的。本院认为，证据1中出具证明的许XX未出庭作证，其真实性无法确认，且其证言与证据1中的《绿化养护工程承包合同》、分户明细对账单不能相互印证，故本院不予确认；对证据2，根据分户明细对账单及《上官中心小学室外景观工程》上的记载，2015年2月18日的20000元是苗木款，而2017年1月25日的10000元是借款，故该10000元与本案缺乏关联性，不予确认。对被上诉人盛XX提交的证据1证人证言，上诉人认为证人只是打零工的，并非是绿化养护，证言不真实，不予认可；对证据2，上诉人认为不能证明被上诉人的证明目的。本院认为，证人与被上诉人系同村人，具有利害关系，且按证人证言，其实际参与绿化施工每几天，故缺乏证明力，本院不予确认；证据2的照片不能证明被上诉人的证明对象，不予确认。

    本院依据有效证据，经审理查明的事实除原审判决认定的**公司已支付盛XX工程款XXX元应为**公司已支付盛XX工程款XXX元外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。

    本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于15万元履约保证金，**公司主张盛XX应缴纳的涉案工程15万元履约保证金是从徐XX向**公司出借的20万元中直接由**公司代盛XX缴纳了，故不存在**公司收到盛XX本人向**公司实际缴纳15万元履约保证金的事实。而盛XX则主张其以现金方式向**公司缴纳了15万元履约保证金。本院认为，**公司提供的证据能够证实其于2012年9月6日向徐XX借款20万元，2012年9月7日**公司向上官乡人民政府缴纳15万元保证金，但2012年9月9日，**公司的法定代表人周XX出具收条，收到盛XX工程履约保证金15万元，若该15万元是**公司借款替盛XX缴纳，**公司就不应出具该收条。而**公司出具的借条在借款当时并未写明借款用途，即其中15万元是为盛XX缴纳保证金，至于借条上所写本金20万元由周XX在盛XX工程中扣除归还徐XX，也没有写明借款的用途，且书写时间已经是2015年3月6日。故以上证据不能证明**公司缴纳的15万元履约保证金就是其向徐XX借款20万元中的款项，更不能证明收条上的15万元与其向上官乡人民政府缴纳的15万元履约保证金是同一笔款项。若盛XX没有实际缴纳15万元履约保证金，在收条上就不会写“工程竣工验收合格后，业主返还后退盛XX”。故原审判决**公司返还盛XX履约保证金15万元并无不当。关于**公司主张的80000元绿化养护工程款，因缺乏有效证据证明，不予支持。关于**公司主张的支付给赖XX的3万元，虽根据赖XX签字确认的领（付）款凭证，赖XX已经收到了3万元，但**公司是基于盛XX的委托支付赖XX工资，而现盛XX只认可其委托**公司支付2万元给赖XX，**公司又不能举证证明盛XX委托支付的是3万元，故**公司支付给赖XX的款项只能认定2万元可以作为已付工程款，原审在计算**公司的已付款中遗漏了该2万元，应予纠正，对此，盛XX亦无异议。关于曹XX的3万元，盛XX认可2万元，还有的1万元根据**公司出具的分户明细对账单及收条，系借款，故与本案的工程款缺乏关联性，该1万元不应作为**公司已付工程款。**公司上诉理由合理部分，予以采纳。综上，原审判决认定事实错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

    一、维持杭州市富阳区XX（2017）浙0111民初3909号民事判决第二、三项；

    二、撤销杭州市富阳区XX（2017）浙0111民初3909号民事判决第一、四项及诉讼费负担部分；

    三、杭州**XXX林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付盛XX工程款122118元及利息损失（以122118元为基数，自2015年3月21日起计算至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

    四、驳回盛XX的其他诉讼请求。

    如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    一审案件本诉受理费6398元，减半收取3199元，由盛XX负担224元，由杭州**XXX林工程有限公司负担2975元。反诉案件受理费40元，由盛XX负担；二审案件受理费6318元，由盛XX负担379元，由杭州**XXX林工程有限公司负担5939元（杭州**XXX林工程有限公司已向本院预缴上诉案件受理费6398元，杭州**XXX林工程有限公司负担应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费459元；盛XX应于本判决生效之日起十日内将应负担的379元交纳至本院，本院开户银行：XXX，户名：浙江省杭州市中XX，帐号：12×××68）。

    本判决为终审判决。

    审判长　　赵XX

    审判员　　陈XX

    审判员　　金XX

    二〇一八年一月十七日

    书记员　　袁XX