宁波XXXX公司与宁波XX公司房屋租赁合同纠纷二审民事裁定书

    宁波XXXX公司与宁波**贸易有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事裁定书

    浙江省宁波XX中级人民法院

    民事裁定书

    （2015）浙甬民二终字第745号

    上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波**贸易有限公司。

    法定代表人：潘XX。

    委托代理人：吴XX，浙江XX律师。

    委托代理人：徐雳，浙江XX律师。

    被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波XXXX公司。

    法定代表人：王XX。

    委托代理人：夏XX，浙江XX义XX律师。

    委托代理人：赵XX，浙江XX义XX律师。

    上诉人宁波**贸易有限公司因与被上诉人宁波XXXX公司房屋租赁合同纠纷一案，不服宁波XX海曙区人民法院（2015）甬海民初字第324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。

    本院认为：一、双方当事人于2013年5月1日签订的《商铺租赁合同》约定：上诉人承租的房屋用途为经营鼓楼茶城；被上诉人需承担项目经营所有证件申请的义务，确保上诉人所经营的“鼓楼茶城项目”于2013年9月1日前获得合法经营所有运营所需证件（包括市场经营许可证、市场经营消防许可证）；被上诉人给予上诉人四个月的免租装修期；上诉人承诺保证于2013年10月1日前准时开业营业。因此，获得合法经营所需证件（包括市场经营许可证、市场经营消防许可证）是被上诉人先履行的合同义务。但根据原审法院调查，相关政府部门明确市场建设应当符合城乡总体规划，现有的规划文件中并未有在鼓楼区域设置茶叶市场的规划，被上诉人实际上无法为上诉人申请办理市场经营许可证；鼓楼沿历史文化街区消防系统也于2014年11月21日整改完毕，诉争房屋此后才具备办理消防许可证的条件。据此，被上诉人应承担违约责任，对约定的租金，上诉人可根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定主张先履行抗辩权。上诉人承租的诉争房屋不能实现经营鼓楼茶城的合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，《商铺租赁合同》符合法定解除条件。原审法院以上诉人拖欠租金超过履约保证金的50%为由认定《商铺租赁合同》符合约定的解除条件，系适用法律错误。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”上诉人反诉诉讼请求的基础是认为《商铺租赁合同》可以继续履行，并要求被上诉人及时办理市场经营许可证和市场经营消防许可证及赔偿相应的经济损失，但该《商铺租赁合同》实为法定履行不能，原审法院未向上诉人释X可以变更诉讼请求，系审理程序违法。

    综上，原审判决认定基本事实不清、适用法律错误、审理程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项、第（四）项的规定，裁定如下：

    一、撤销宁波XX海曙区人民法院（2015）甬海民初字第324号民事判决；

    二、发回宁波XX海曙区人民法院重审。

    审　判　长　　俞灵波

    代理审判员　　郑XX

    代理审判员　　闵XX

    二〇一五年十一月十七日

    代书　记员　　陆XX