XX**土木工程造价咨询有限公司与XXXX公司合同纠纷一审民事判决书

    XX**土木工程造价咨询有限公司与XXXX公司合同纠纷一审民事判决书

    XX江省XX市余杭区XX

    民事判决书

    （2019）XX0110民初17952号

    原告：XX**土木工程造价咨询有限公司，住所地:XX市西湖区文XX.统一社会信用代码9133XXXX44028234。

    法定代表人：郭X。

    委托代理人：徐雳、曹XX，XX江XX律师。

    被告：XXXX公司，住所地:XX市余杭区余杭街道。

    法定代表人：翁XX。

    委托代理人：郭X、夏XX，XX江XX律师。

    第三人：宁波XX公司，住所地:宁波市鄞州区兴宁XX。

    法定代表人：徐XX。

    委托代理人：卜XX、巨XX，XX江XX律师。

    原告XX**土木工程造价咨询有限公司（下称原告）与被告XXXX公司（下称被告）、第三人宁波XX公司（下称第三人）合同纠纷一案，本院于2019年10月12日立案受理后，依法由审判员周XX独任审判，于2019年11月14日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人徐雳、曹XX，被告的委托代理人夏XX，第三人的委托代理人卜XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告起诉称：2012年11月9日，原、被告签订了《建设工程造价咨询合同》，约定由原告为被告提供“森淼山庄”项目（一期）建设工程造价咨询服务。2013年1月30日上午9时，原、被告及第三人经协商达成一致意见并形成会议纪要，被告与第三人一致同意共同委托原告对“森淼山庄一期工程”的造价结算进行审核。根据以上约定，本工程的咨询费用分二项：基本费12万元由被告承担；核减追加费按核减超过送审价5%以外的核减为基数，按5%计算，费用由施工单位（第三人）承担，该部分费用由建设单位（被告）从应付工程结算审核总价中代扣并支付。之后，原告经过现场踏勘、工程量计算、套价，并与第三人多次现场核对，最终出具了结算审核初稿。2015年1月21日，被告就审核初稿向原告发送了“关于森淼山庄一期工程结算审计复核的函”。原告积极响应，就相关问题与被告、第三人多次沟通，三方基本达成一致。原告在对审核初稿进行相应的调整后也及时回复告知了被告。而后，被告因与第三人之间的建设工程合同纠纷诉至法院，原告也积极配合法院工作，就工程造价审计进行多次计算审核并进行调整，最后确定送审造价为119XXXX0063元，审核造价950XXXX0994元，核减242XXXX9069元。依据上述数值可知，核减追加费为913253元，加上120000元的基本费用，共计工程造价咨询服务费XXX元。后原告多次向被告催讨此款，并与2018年12月28日向被告发送了“关于要求支付森淼山庄项目一期土建、安装工程造价咨询服务费用的函”，要求被告于5日内回复并抓紧安排支付咨询费。时至今日，被告迟迟未能履行付款义务。现请求判令：被告向原告支付工程造价咨询服务费XXX元及利息损失30308.75元（按年利率6%计算，自2019年1月3日暂计算至2019年6月27日，以后利息按上述利率标准计算至实际履行之日止）。本案诉讼费由被告负担。

    为证明以上事实，原告向本院提供如下证据：

    1、《建设工程造价咨询合同》一份，证明被告于2012年11月9日委托原告提供建设工程造价咨询服务的事实。

    2、2013年1月30日的会议纪要一份，证明被告与第三人一致同意共同委托原告对案涉工程结算进行造价审核的事实。

    3、承诺书一份，证明第三人承诺对本次结算审核的核减追加费用进行承担，同意由被告从应付工程结算审核总价中代扣支付的事实。

    4、关于“森淼山庄一期工程结算审计复核的函”一份（复印件），证明原告已如约提交了工程结算审核初稿的事实。

    5、关于“关于森淼山庄一期工程结算审计复核的函”的回复一份，证明原告积极响应被告的建议，多次组织人员进行沟通协调，对工程造价予以调整并及时回复的事实。

    6、工程结算审核报告一份，证明本次工程送审造价为119XXXX0063元，审核造价950XXXX0994，核减242XXXX9069元的事实。

    7、关于要求支付森淼山庄项目（一期）土建、安装工程造价咨询服务费用的函一份，证明因被告一直未能履行付款义务，原告于2018年12月28日致函被告要求其于5日内回复并抓紧安排支付咨询费的事实。

    8、函一份，证明被告和第三人之间的建设工程施工合同纠纷中，原告积极配合各方工作的事实。

    9、森淼山庄一期工程造价鉴定（第二次）XX华耀咨【2016】0548号一份（复印件），证明XX**XX公司系从原告审计的基础上进行造价鉴定，各方完全认可原告的咨询报告。

    被告答辩称：原告没有向被告或第三人出具案涉工程最终审核造价的终稿，只是出具了初稿，无权要求被告或者第三人支付工程造价服务费。根据双方签订的咨询合同以及在2013年1月3日形成的会议纪要，均明确约定了在原告向被告出具造价审核定稿之后，再支付咨询基本费及追加费。但是，原告一直没有向被告提供工程造价审核终稿，只是提供了初稿。在被告和第三人因建设工程合同纠纷一案，诉至余杭区人民法院审理中，双方另行委托了XX**XX公司进行工程造价审核，该案经XX市中院二审于2018年8月30日审结。另外，原告提供的所谓的终稿是2018年12月出具的，且没有经被告及第三人的盖章确认，也就是此时原告是否出具终稿，对于被告及第三人是没有意义的。原告没有出具终稿，致使合同目的及会议纪要无法实现。即使原告有权主张服务费，根据双方咨询合同约定及三方会议纪要，追加费用由第三人承担，并非由被告支付。根据双方咨询合同约定，追加费用的收费标准是按照合同约定，另2013年1月30日的三方形成会议纪要，再次明确核减费用由第三人支付，并删除原来咨询合同中关于委托人在工程计算审核总价中代扣条款，修改为施工单位出具有效承诺书，对审查费用进行承诺。三方在2013年1月3日作出意思变更，将代扣追加费变更为由第三人出具承诺书，并由第三人支付追加费，因此，原告主张被告支付或者代扣没有依据。原告如果主张被告直接支付服务费，有悖于建设咨询合同，合同约定由被告代扣，事实上被告与第三人之间工程款已经全部结算完毕，被告已经超额支付工程款给第三人，第三人还返还工程款。因此,被告不存在代扣。如果法院认定由被告支付服务费，被告还需向第三人追偿，造成司法资源浪费。所以,应当由第三人直接支付。原告称在被告与第三人之间的案件中，原告积极配合，但是实际上被告与第三人另外委托XX**XX公司进行审计，原告只是提供了初稿。关于利息，如果法院认定被告或者第三人应当支付服务费，利息不应当从2019年1月3日计算。根据合同约定，费用结算方式是原告出具审核终稿，并经过被告确认后的15天支付。2019年1月3日会议纪要没有对支付期限另行约定。原告最终出具审核报告，一是没有任何实际意义，二是没有经过被告、第三人最终确认，所以计算利息没有依据。

    为证明其辩称事由，被告向本院提交如下证据：

    1、（2015）杭余民初字第795号民事判决书一份（复印件）；2、（2018）XX01民终2424号民事判决书一份（复印件），证明被告已超额向第三人支付了工程款，不符合代扣工程款的条件，被告和第三人是以XX**XX公司出具的《工程造价鉴定意见书》为基础确定工程造价为9450万元的事实。

    2、XX银行业务委托书回执、XX银行业务回单及明细表各一份（复印件），证明被告已全部履行其与第三人建设工程合同纠纷一案判决确定的义务等事实。

    第三人述称：工程的最终造价是通过法院委托鉴定形成的，原告没有形成最终造价审计报告。被告没有同意第三人上报的结算金额，所以在双方诉讼中最终是委托XX**XX公司进行造价审计，最终采纳该结果并予以调整。第三人也向XX**XX公司支付了鉴定费20万元。本案中，如果再支付鉴定费，对第三人不公平、审计结果并未采纳原告的审计结果。案涉合同、会议纪要涉及的付款条件也不成立，原告出具正式最终报告，是法院二审之后出具的，所以没有实际意义。合同及会议纪要约定由第三人承担核减费，但前提是第三人采纳原告的审计报告，但该条件并未具备。即使原告有权主张服务费，但是从案件事实来看，最终责任在于被告，第三人没有责任，不应当承担费用。第三人与原告结算来看，第三人一直积极配合原告，原告催被告抓紧结算服务费，没有催第三人。结算金额是远高于法院确定的金额，如果当时被告同意的话，就不会产生诉讼了，且在诉讼过程中，第二次鉴定也是被告发起的，扩大了损失，该责任不应当由第三人承担。如果本案中原告主张成立，第三人也不应当支付追加费。

    第三人未举证。

    被告对原告提供证据的质证意见：对证据1、2、3、4、5的证据三性没有异议。对证据6的三性不认可，该结算审核报告在2018年12月28日出具，此时被告与第三人之间建设工程纠纷款项已经结清，出具该报告已经没有任何意义，且被告和第三人没有在报告上签字确认。

    对证据7的真实性没有异议，被告收到该函件，但是被告不需要承担造价咨询服务费。对证据8的真实性没有异议，但是因为当时被告与第三人是委托华耀XX进行造价鉴定，原告此前出具过初稿，对双方事实比较清楚，因此法院为了查明事实及及时审理，才要求原告提供相关初稿，以及涉及问题一个回复，并非说最终双方确定的造价是根据原告初稿确定的。因为原告初稿上存在争议，所以法院才会发函询问，由此可见，原告出具初稿时，很粗糙、不明确，因此双方委托华耀XX进行造价鉴定，才会发函向原告询问相关事实。对证据9的真实性没有异议，但对证明对象有异议，华耀XX在原告审计基础上进行造价鉴定，这不是被告、第三人、法院可以干预的，如被告认可原告的初稿，那完全可以在会议纪要上确定被告要支付服务费，而不会明确要出具终稿了。第三人对原告提供证据的质证意见：对证据1的真实性有异议，第三人无法核实真实性。对证据2的三性没有异议，虽然会议纪要约定核减的追加费由施工单位承担，但是承担的前提也要三方确认造价审核报告，如果不确定，审核费就不应当由第三方支付。对证据3的三性没有异议，证明内容有异议。对证据4的形式真实性没有异议，被告没有确认原告的审计报告，责任不在于第三人。对证据5的形式真实性没有异议，从函件可以看出，结算造价高于法院审理时原告与被告的结算金额，费用不应当由第三人承担。对证据6，认同被告的质证意见。对证据7，原告向被告追讨追加费，与第三人无关。对证据8、9的真实性没有异议，认同被告的质证意见。

    本院审查认为，原告提供的上述证据1-9真实，与本案关联，本院根据证据载明的内容认定关联事实。

    原告对被告提供证据的质证意见：对证据1的三性无异议，关于鉴定费，在诉讼发生之前双方已共同委托原告造价审核，原告出具审核鉴定结果后，送达给了被告，被告也回复了原告，双方不需要通过司法确认，属于被告滥用诉讼权利。对证据2没有异议。第三人对被告提供证据1、2的三性没有异议，认为是否付清工程款与本案无关。本院认为，上述证据1、2，符合有效证据要件，可以作为认定案件事实的依据。

    根据当事人提供的证据以及庭审陈述，本院认定如下事实：

    2012年11月9日，原、被告签订了《建设工程造价咨询合同》一份，主要约定由原告为被告提供“森淼山庄”项目（一期）建设工程造价咨询服务(工程结算审核)，被告支付咨询服务费用分二项给付，即一、基本费按12万元包干收取；二、核减追加费用按XX价服相关规定，核减超出其5%以外的核减额按核减额的5%计取，费用由施工单位承担，该部分费用由被告从应付工程结算审核总价中代扣支付给原告，原告向被告出具完成最终结算审核结果报告并经签字确认后15日内支付，被告保留追究原告结算审核结果准确度不准造成的委托人损失的权利。2013年1月30日，原、被告及第三人经协商达成一致意见并形成会议纪要，主要内容为被告与第三人一致同意共同委托原告对“森淼山庄一期工程”的造价结算进行审核，审核费用基本送审费由被告即建设单位承担，核减追加费用（按核减额超出送审造价5%以外的核减额为基数计算，费率按5%计）由施工单位即第三人负担，核增追加费用（按核增额为基数计算，费率按5%计）由施工单位负担，原告审核的初稿于施工单位资料完整移交后二个月内完成。2013年5月15日，第三人向原告、被告出具承诺书，承诺本次结算审核的核减、核加追加费用由第三人承担，在结算审核完成出具审核报告，建设单位根据审核报告支付至审定造价的97%后7天内支付给原告追加费用。

    之后，原告经过现场踏勘、工程量计算、套价，并与第三人多次现场核对，最终出具了结算审核初稿，并递交给了被告。2015年1月21日，被告就上述结算审核初稿进行复核后向原告发送了“关于森淼山庄一期工程结算审计复核的函”，对此原告及时给予响应，就相关问题与被告、第三人多次沟通，原告在对审核初稿进行相应的调整后也及时回复告知了被告。而后，在2015年3月，被告因与第三人之间建设工程合同所涉工程款发生纠纷诉至法院，该案审理期间，原告积极配合法院工作，就工程造价审计进行审核并予以调整。

    2018年12月，原告向被告出具了“森淼山庄”项目（一期）工程造价咨询报告书（结算审核），确定送审造价为119XXXX0063元，审核造价950XXXX0994元，核减242XXXX9069元。2018年12月28日，原告向被告发送了“关于要求支付森淼山庄项目一期土建、安装工程造价咨询服务费用的函”，要求被告于5日内回复并抓紧安排支付咨询费XXX元。之后，被告未履行付款。

    本院认为，原、被告签订的《建设工程造价咨询合同》，以及原、被告及第三人之间经协商形成的会议纪要，系依法成立并生效，三方均应当按约履行各自义务。本案中，原告按约定为被告、第三人进行了造价咨询服务，并先后出具了结算审核初稿以及最终工程造价咨询报告书，已完成了合同约定义务。被告以及第三人主张原告没有出具案涉工程最终审核造价咨询报告，与本院查明的事实不符。被告与第三人因建设工程合同纠纷诉讼一案中，被告与第三人之间因工程造价发生争议而另行委托第三方进行工程造价鉴定，该鉴定产生的支付第三方的造价审核鉴定费，与本案原告请求被告支付造价咨询服务费并无直接关联。根据约定审核费用基本送审费由建设单位承担，核减超出其5%以外的核减额按核减额的5%计取，费用由施工单位承担，建设单位从应付工程结算审核总价中代扣支付给原告，故被告应当按约向原告支付基本送审费以及代为支付核减部分计取的造价咨询服务费。关于具体工程造价咨询服务费数额的认定，原告最终确定的工程造价咨询报告书，送审造价为119XXXX0063元，审核造价950XXXX0994元，核减242XXXX9069元。依据上述数值可知，核减部分追加费为913253元，加上120000元的基本费用，合计工程造价咨询服务费XXX元。综上，原告已经履行了合同约定的义务，被告应当履行支付工程造价咨询服务费，故对原告要求被告支付造价咨询服务费的诉讼请求，本院予以支持。至于原告主张的利息损失，根据原告向被告出具案涉工程最终审核造价咨询报告的日期，计算时间应从2019年1月15日起计算为宜，且应当按同期银行贷款基准年利率标准计算，其计算利息损失过高部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

    一、被告XXXX公司支付原告XX**土木工程造价咨询有限公司工程造价咨询服务费XXX元，于本判决生效后十日内付清。

    二、被告XXXX公司支付原告XXXX公司利息损失（自2019年1月15日始至实际履行之日止，以未付服务费为基数，按年利率4.35%标准计算），于本判决生效后十日内付清。

    三、驳回原告XX**土木工程造价咨询有限公司其他的诉讼请求。

    如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    本案案件受理费14372元，减半收取7186元，由被告XXXX公司负担7135元，原告XX**土木工程造价咨询有限公司50元。

    原告XX**土木工程造价咨询有限公司于本判决生效后十五日内向本院申请退费；被告XXXX公司于本判决生效后七日内，向本院交纳应承担的诉讼费。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于XX江省XX市中级人民法院。

    审判员　　周XX

    二〇一九年十二月三十一日

    书记员　　杜XX