(2023) 鲁 XX 民终 XXX 号

委托诉讼代理人：吴X，山东 XX 律师事务所律师。

上诉人
XX公司（以下简称 XX 公司）因与被上诉人 XX公司（以下简称 XX 公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省 XX
经济开发区人民法院 (2022) 鲁 XX 民初 XXX 号民事判决，向本院提起上诉。本院于 2023 年 3 月 9
日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人 XX 公司的委托诉讼代理人李X、桑X，被上诉人 XX
公司的委托诉讼代理人吴X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

XX
公司上诉请求：1. 依法撤销一审判决第一项，改判减少货款 134500 元，并依法改判驳回 XX
公司要求支付违约金的诉讼请求，违约金按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（LPR）进行计算；2. 依法撤销一审判决第二项，改判 XX
公司不承担 64000 元律师费；3. 案涉诉讼费用由 XX 公司承担。事实和理由：一、原审判决事实认定不清，部分发货单签收人既不是 XX
公司员工，也不是合同中指定的现场收货人，XX 公司对该部分收发货情况不知情，该部分货款不应由 XX 公司承担。XX
公司提供的部分发货单现场签收人均为李X，其签收的混凝土共计 290m³，其中 C30 规格的为 60m³，C40 规格的为
230m³，按照合同约定的单价计算总价值共为 134500 元。事实上，李X并非 XX
公司员工，也不是《商品混凝土买卖合同》中指定的现场收货人，XX 公司对该部分收发货情况不知情，该发货单对 XX 公司不发生任何效力，XX
公司不应支付该部分货款。恳请二审法院查清事实，在欠付的货款中依法扣减该部分货款共计 134500 元。二、XX
公司主张的违约金明显高于一般资金被占用所造成的损失，应当根据 XX
公司的实际损失数额予以调整。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”
本案中，双方在合同中约定的违约金条款，明显高于一般资金被占用所造成的损失，在 XX
公司未能充分举证证明其损失数额的情况下，应当认定违约金约定过分高于造成的损失，依法应予调整，应当参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在
2019 年 8 月 19 日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在
2019 年 8 月 20
日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计 30-50%
计算逾期付款损失。”XX 公司在一审中并未提交损失的相关证据，XX 公司向 XX 公司支付违约金最多按照 2022 年 1 月 31
日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率年利率 3.7% 加计 30-50%
为年利率计算至款项实际清偿完毕之日止，XX
公司主张的超出该金额的违约金诉求，应当不予支持。一审判决请依法予以调整。三、律师费不是必要费用支出，不应得到支持。XX
公司未提交律师费的支付凭证，不能证明律师费的实际支出。律师费不是本案的实际损失，律师费是 XX 公司单方行为所致，应由 XX
公司自行承担。四、因 XX 公司提供的混凝土质量不合格，XX 公司保留追究 XX 公司因混凝土质量不合格给 XX 公司造成损失的诉权。因发包方
XX 置业有限公司委托 XX 工程检测鉴定有限公司对 XX 项目 XX 号楼混凝土抗压强度作出检测，其中样品编号
51、53、54、58、60、63、64 的混凝土强度值均未达到设计强度等级。由于 XX 公司提供的混凝土不符合质量要求，对 XX
公司造成了很大的经济损失。由于现无法确定损失具体数额，XX 公司保留相应诉权。综上所述，请求二审法院支持 XX 公司的上诉请求。

XX
公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，XX
公司否认李X系其公司员工，李X所签字的发货单系预拌砼发货单，是工地随车通行的小票，该小票系双方对账的基础，是 XX 公司竣工验收的必备资料。1.
虽然合同未约定李X系现场签收人，其中编号 000XXXX5140 的预拌砼发货单显示出站日期 2021 年 6 月 28 日上面有 “李X”
的签字，该预拌砼发货单已经被 2021 年 5 月 26 日至 2021 年 6 月 25
日徐X签字确认的对账确认书所确认，李X系该公司工地的人员。2. 童X系该公司的员工，XX 公司提交的 XX
公司客户印鉴留存卡、授权委托书能够证明童X系该公司员工，有权代表 XX
公司对账确认，李X签字的预拌砼发货单均被童X等签字确认的对账确认书所确认。二、关于违约金。1.
关于违约金的计算标准。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。在本案中，双方合同第
5.5 条约定买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的万分之五支付违约金。故，本案应当按照日万分之五的标准进行计算违约金。《九民纪要》第
50
条规定，认定违约金是否过高不应以民间借贷的上线作为判断违约金是否过高的标准，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。判断违约金过高不应以民间借贷的上线作为判断标准，在没有任何法律或司法解释认为日万分之五的违约金过高的前提下，XX
公司未对违约金过高进行举证的情形下，一审法院认定日万分之五的违约金并无不当。国务院发布的自 2020 年 9 月 1
日实施的《保障中小企业款项支付条例》规定机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项，未约定逾期付款利率的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。国务院发布的《支付条例》均规定未约定付款利率的都要按照日万分之五的标准支付利息。在本案中，双方合同明确约定了违约金的计算标准，而且本案系商事活动，不同于其他的民事活动，XX
公司系生产型企业，只有在资金回笼及时，才能获得更高的收益。(2022) 鲁 XX 民终 XXX 号、(2022) 鲁 XX 民终 XXX
号民事判决书均认可了日万分之五的违约金并未实际过高。三、关于律师费，《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在本案中，双方合同第
5.9
条约定任何一方违约，导致对方诉讼或仲裁，违约方除应支付的违约金及损害赔偿外，还应另行支付为实现债权或担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、律师费、鉴定费、调查费、差旅费等）。一审法院支持
XX 公司的诉讼请求并无不当。综上，请求二审法院依法查明案件事实，驳回 XX 公司的上诉请求，维持一审法院判决。

XX
公司向一审法院起诉请求：1. 请求依法判令 XX 公司支付 XX 公司混凝土款 XXX 元及违约金暂计 234970 元（违约金以
XXX 元为基数，按照日万分之五的标准，自 2021 年 12 月 1 日计算至 2022 年 1 月 30 日，共计 60 日，计
102748 元；违约金以 XXX 元为基数，按照日万分之五的标准，自 2022 年 1 月 31 日计算至 2022 年 4 月 23
日，共计 82 日，计 132222 元），剩余违约金以 XXX 元为基数，按照日万分之五的标准，自 2022 年 4 月 24
日计算至实际偿还完毕之日止；2. 请求依法判令 XX 公司支付 XX 公司律师代理费 64000 元，保险费 7200 元；3. 涉诉费用均由
XX 公司承担。

一审法院认定事实：2021
年 4 月 2 日，XX 公司与 XX 公司签订了《商品混凝土买卖合同》，合同约定由 XX 公司为 XX 公司承建的 XX 项目 XX
号楼供应混凝土，该合同第五条约定，1、双方选择下列结算条件：先发货后付款，买受人应在收混凝土每至 5000 立方米之日起的十个工作日内或次月 3
日前与出卖人结清累计欠款的 70%，以此类推，剩余 30% 在主体混凝土施工完工后 30
天内与出卖人结清所有货款；该结算条件以先成就的为准。2、买受人中断使用混凝土连续超过十五日的，不论上述结算条件是否成就，均应于第十五日之日起的十日内结清货款。3、结算形式：买受人应在收到出卖人出具的正规财务收据后方可以现金或支票结算。如以承兑汇票结算，则由买受人承担
3%
贴息费用，出卖人向买受人出具正规发票（税率：3%）。4、买受人应按以上约定向出卖人支付货款，以确保混凝土供应的顺利进行。买受人未按约定的结算条件支付货款，出卖人有权停止供应混凝土，由此造的所有损失，由买受人承担。5、买受人逾期付款的，每逾一日，按应付款金额的万分之五支付违约金。逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的
20% 要求买受人支付违约金。6、买受人在未结清货款的情况下与另外的混凝土供应商成立合同关系的，应按已发生货款的 20%
向出卖人支付违约金。该合同约定买受人指定人员为徐X，徐X作为买受人的代表人，在对账确认书上签字，并向出卖人提供代表人的身份证复印件，买受人在代表人身份证复印件上盖章。该合同中还对诉讼费、保险保全费、律师费等作了约定。

合同签订后，XX
公司如约履行合同，但 XX 公司未按照合同约定支付相应的混凝土款，截止到 2021 年 11 月 6 日，XX 公司欠 XX 公司混凝土款共计
XXX 元，后在 2022 年 1 月 31 日支付 20 万元，剩余 XXX 元未支付。

本案中，XX 公司支付律师代理费 64000 元、诉讼财产保全保险费 7200 元，请求由 XX 公司承担，XX 公司称律师费和诉讼财产保全保险费不是本案必须产生的费用，其该项诉请不应得到支持。

以上事实有商品买卖合同、补充协议、对账确认书、付款回单、当事人陈述笔录等证据在卷佐证。上述证据已经庭审质证和一审法院审查，可以作为认定本案事实的依据。

一审法院认为，XX
公司、XX 公司之间的买卖合同为有效合同，双方当事人均应按该合同履行。XX 公司按合同约定供应混凝土，XX 公司未按合同约定偿还下欠货款
XXX 元，已构成违约，应承担相应的违约责任，案涉合同中有多个条款约定了买受人违约付款的违约责任，现 XX
公司主张对逾期付款违约金，以实际欠款数额为基数，每日按应付款金额的万分之五支付，自 2022 年 6 月 7
日计算至欠款实际付清之日止，一审法院依法予以支持。XX 公司请求 XX 公司承担其支付的律师代理费用 64000
元，一审法院依法予以支持；其诉请的诉讼财产保全保险费，于法无据，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第六百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、XX
公司于判决生效之日起十日内支付 XX 公司下欠货款 XXX 元及逾期付款违约金（按日万分之五计算，其中以 XXX 元为基数，自
2021 年 12 月 1 日计算至 2022 年 1 月 30 日止；以 XXX 元为基数，自 2022 年 1 月 31
日计算至实际付清之日止）；二、XX 公司于判决生效之日起十日内支付 XX 公司律师代理费 64000 元；三、驳回 XX
公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费
35049 元，财产保全申请费 5000 元，均由 XX 公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

XX
公司提交 2023 年 2 月 28 日检测报告一份，证明 XX 公司为 XX 公司提供的混凝土部分质量不合格，为 XX
公司造成一定的经济损失，但由于 XX 置业有限公司要求 XX 公司具体承担的数额没有确定，XX
公司先提供该份证据证实产品质量不合格的事实，并保留相应的权利。XX 公司质证对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，该证据系 XX
置业有限公司单方委托，XX
公司不知情，而且该报告所显示的内容系回弹法检测混凝土强度，该方法仅用于混凝土的初步检测，混凝土的强度应当由专业抗压检测才能检测出混凝土的强度是否符合要求。而且在报告中并未看到相应机构的资质。

本院对以上证据认定如下：该检测报告系一审判决作出之后所出具，并未有 XX 公司人员的参与，对其证据目的本院不予采纳。

本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院认为，XX
公司在一审中提交加盖有 XX 公司 XX 项目部印章的对账确认书，累计应收账款金额为 XXX 元，且有 XX
公司人员在客户代表一栏签字。虽 XX 公司一审中对该对账单上 XX
项目部印章提出异议，但是在其认可徐X签字的对账单上，亦出现了该枚XX。能够认定该枚XX用于双方当事人对账结算确认，该份证据能够作为本案的定案依据。能够认定截止至
2021 年 11 月 25 日 XX 公司欠付 XX 公司货款 XXX 元的事实。XX
公司的第一条上诉理由不能成立。案涉《混凝土买卖合同》第五条第 5
项约定：买受人逾期付款的，每逾一日，按应付款金额的万分之五支付违约金。逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的 20%
要求买受人支付违约金。双方就逾期付款违约金进行了约定，XX
公司主张按照违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计 30-50%
计算逾期付款损失的上诉主张没有依据。XX
公司在订立合同时已经预见逾期付款将承担的违约后果。且该违约金并未明显过高，一审法院综合市场融资成本等因素对违约金予以确认，并无明显不当，本院不宜进行调整。案涉《混凝土买卖合同》第五条第
9
项约定任何一方违约，导致对方诉讼或仲裁，违约方除应支付的违约金及损害赔偿外，还应另行支付为实现债权或担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、律师费、鉴定费、调查费、差旅费等）。因此，XX
公司请求 XX 公司支付律师费符合当事人之间的合同约定，且 XX 公司提供了代理合同和发票，一审法院对 XX
公司律师费的诉讼主张予以支持并无不当。关于 XX 公司主张的质量问题，因该公司提交的鉴定意见并未有 XX
公司人员的参与，其证据目的本院不予采纳。综上所述，XX
公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费 2990 元，由上诉人 XX公司负担。

本判决为终审判决。