原告臧XX与被告臧XX、臧XX、臧XX、马XX合伙协议纠纷一审民事判决书

原告臧XX，男，汉族，1969年2月22日出生，住清苑县。电话：158XXXXXXXX。

委托代理人贾新占，河北XX律师。

委托代理人闫XX，保定市联盟法律服务所法律工作者。

被告臧XX，男，汉族，1960年6月出生，住清苑县，电话：159XXXXXXXX。

被告臧XX，男，汉族，1979年7月19日出生。电话：135XXXXXXXX。

委托代理人田X，河北XX律师。

被告臧XX，男，汉族，1949年9月出生，住清苑县。电话：1XX。

被告马XX，男，汉族，1971年4月13日出生，住山东省临沂市。电话：133XXXXXXXX.

原告臧XX与被告臧XX、臧XX、臧XX、马XX合伙协议纠纷一案，本院于2013年9月18日立案受理。依法由审判员郝XX适用简易程序进行审理，审理中发现必须共同进行诉讼的被告马XX未参加诉讼，本院根据原告申请于2013年10月20日依法追加马XX作为本案被告参加诉讼。因本案案情复杂，本院于2013年11月14日裁定本案由简易程序转为普通程序继续审理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及委托代理人和被告臧XX、臧XX、臧XX及被告臧XX的委托代理人到庭参加了诉讼。被告马XX经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告臧XX诉称，自2009年5月，原、被告开始合伙做废旧有色金属生意，具体业务就是从山东临沂买入杂铜和其它有色金属运回本地销售，到2011年8月合伙业务终止，合伙盈利款被告臧XX等人占用多，原告占用少，为此，原告诉于法院请求法院依法判令被告臧XX给付原告款132078.25元，其他被告承担连带责任，诉讼费由被告负担。

被告臧XX辩称，我只是负责要帐，我也是受害者。

被告臧XX辩称，我手里没拿合伙的款，我不应给付原告，相反原告应给我53000元。要求驳回原告诉讼请求。

被告臧XX辩称，合伙买卖还欠我57000元，原告不应起诉我。

被告马XX缺席未答辩。

经审理查明，自2009年5月开始原告和本村的被告臧XX、臧XX及臧XX、臧XX合伙经营废旧有色金属生意，每人各占一股，每股出资6万元，到2009年8月臧XX、臧XX退出合伙，被告臧XX入股，变成4个股份，其中被告臧XX出资4万元，其他合伙人每人出资6万，各占一股。自2010年开始被告马XX入伙，变成5个合伙人，被告马XX和臧XX负责在山东买货，会计是被告臧XX，被告马XX不出资占两股，其他合伙人出资不变，各占1股，共6个股，每股盈亏平均。到2011年8、9月间，有色金属价格下跌，被告马XX提出退伙，随即原、被告对合伙帐进行清算，会计臧XX于2011年8月底9月初作有最后结帐清单，经清算合伙共盈利XXX元，其中包括安新XX所欠合伙款642075元，无合伙债务和其它债权。合伙清算后，再无发生过合伙业务，各合伙人的入股股金均已退清，原、被告合伙做废旧有色金属生意，始终未办理过营业执照，也未订立过书面合伙协议，有关合伙事宜均系口头约定，出庭的原、被告对以上事实均无异议。庭审中，被告臧XX认可散伙后占用合伙款217452元，被告臧XX认可散伙后占用合伙款145500元，出庭的原、被告对被告臧XX、臧XX认可占用的合伙款无异议。庭审中原告提出占用合伙款49130元，被告臧XX认为原告占用合伙款99130元，其中应包括原告从被告臧XX手中转走的53000元。原告认可从被告臧XX手中转走53000元，同时提出有5万元款是为合伙做生意借的款，已还了人家，被告臧XX认可原告的此笔借款，被告臧XX也承认收到了此笔款。被告臧XX、臧XX对原告占用的合伙款数不予认可。庭审中被告臧XX认可在山东买货时收到了合伙买货款878784元，现在只占用合伙款1000元，同时提出合伙款先打到他的卡上，他再把款打到被告马XX卡上，他买货马XX打款，有827784元的合伙款转给了马XX，庭审中，被告臧XX未提供将827784元的合伙买货款转给被告马XX的相关证据。原告和被告臧XX、臧XX对被告臧XX收到合伙的买货款878784元无异议，对被告臧XX占用1000元合伙款和827784元的合伙买货款转给被告马XX的主张，不认可。庭审中，原告和被告臧XX、臧XX、臧XX均认可被告马XX按所占股份比例已分清盈利。庭审中，原告提出被告马XX为合伙人之一，有清苑县望亭乡臧庄村民委员会出具的证明和翟XX、耿XX、臧XX出庭作证为凭。被告臧XX、臧XX、臧XX对被告马XX是合伙人之一并占二个股份没有异议。

本院认为，原、被告五人共6股合伙做废旧金属生意，原告和被告臧XX、臧XX、臧XX认可，有臧庄村委会和证人证明，本院认定原、被告合伙关系成立。原、被告的合伙生意终止后，原告和被告臧XX、臧XX、臧XX对清算清单没有异议，本院对清算清单予以认定。原、被告合伙，共5人6股，其中被告马XX占2股，其他每人各占1股，盈亏按股份平均享有和承担，原告和被告臧XX、臧XX、臧XX认可，本院对各合伙人所占股份予以确认；合伙帐清算后，未发生过新的业务，经清算合伙共盈利XXX元，其中包括安新XX外欠款642075元，各股份出资已全部退清，原、被告对此没有异议，本院予以确认。合伙人退清出资后，被告臧XX认可占用合伙款217452元，被告臧XX认可占用合伙款145500元，被告马XX已按所占股份比例分得应分盈利，原、被告对此没有异议，本院予以认定；被告臧XX认可收到了合伙买货款878784元，本院予以确认；原告认可散伙后占用合伙款49130元，提出从被告臧XX手中转走的53000元其中5万元还了为合伙做生意借的款，借款有被告臧XX证明，本院认定原告占用合伙款49130元，被告对原告认可所占合伙款49130元不予认可，未能提供证据证明，本院对被告的主张不予支持。被告臧XX认可收到了合伙买货款878784元，提出的有827784元转给了被告马XX的主张，未能提供相关证据证明，证据不足，本院不予支持。被告臧XX收到合伙款878784元，减去原告转走的53000元，本院认定被告臧XX实际收到合伙款825784元。原、被告合伙共盈利XXX元，其中包括安新XX欠款642075元，原、被告实际现有合伙盈利XXX元（XXX元－642075元），按6股，每股可分现有盈利187683.5元（XXX元÷6）。被告臧XX收到的合伙款扣除应给被告马XX2个股份的款375367元（187683.5元×2）后，实际占用合伙款450417元（825784元－375367元），多占合伙款262733.5元（450417元－187683.5元），被告臧XX多占合伙款29768.5元（217452元－187683.5元），原告少占合伙款138553.5元（187683.5元－49130元），以上原告少占合伙款138553.5元，被告臧XX多占合伙款29768.5元，臧XX多占合伙款262733.5元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。原告主张被告给付合伙款132078.25元少于平均每股应占合伙盈利款数额，本院予以支持。被告臧XX、臧XX多占着合伙款，依法应按占用多少比例分别给付原告，其中被告臧XX应给付原告合伙款118636.39元［（262733.5元÷（262733.5元＋29768.5元）×132078.25元］，被告臧XX应给付原告合伙款13441.86元（132078.25元－118636.39元）。被告臧XX、马XX未多占用合伙款，在本案中不承担给付责任，安新XX的外欠款642075元，依法由原、被告共同享有。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

由被告臧XX于本判决生效后三日内给付原告合伙款13441.86元。

由被告臧XX于本判决生效后三日内给付原告合伙款118636.39元。

被告臧XX、马XX在本案中不承担给付责任。

安新XX的642075元外欠款归原、被告共同所有。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3536元，由原告负担146元。由被告臧XX负担730元，被告臧XX负担2660元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。

审判长　　吴XX

审判员　　郝XX

审判员　　赵XX

书记员　　王XX