【案情经过】
原审被告人杨XX与张XX（另案处理）于2022年2月至2023年7月间，以营利为目的，通过某麻将APP软件及某微信账号，建立亲友圈共同操作联系赌客参与网络赌博，并从中抽头渔利。经专项审计，杨XX等人期间收到9名赌客资金3000余笔，合计32.9万余元。经查，杨XX曾于2021年4月因犯开设赌场罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金3万元，缓刑考验期为2021年7月2日至2024年7月1日。上述事实有报警记录、证人于某、赵X等人证言、扣押清单、视听资料及专项审计报告等证据证实。一审法院认定杨XX在缓刑考验期内犯新罪，构成开设赌场罪且情节严重，遂撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金6万元。杨XX不服，提出上诉。
【争议焦点】
本案二审的争议焦点在于上诉人杨XX的行为定性及量刑情节。杨XX上诉辩称其没有开设赌场的主观故意，涉案手机和微信均非其所有，其未邀请赌客也未获利，认为原审认定事实不清。其辩护人刘艳敏等提出辩护意见：第一，杨XX的行为应定性为赌博罪而非开设赌场罪；第二，退一步讲，即便认定为开设赌场罪，其行为亦不应被认定为“情节严重”。辩护人重点围绕杨XX在共同犯罪中的实际地位与作用展开辩论，力求打破原审“情节严重”的认定。检察机关则建议维持原判。
【裁判结果】
二审法院经审理认为，原审判决认定上诉人杨XX犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。杨XX及其辩护人在二审期间均未提交新的证据。针对辩护意见，二审法院经审查认为，杨XX以营利为目的，利用网络开设赌场，发展参赌人员并抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。其在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。辩护人提出的改判意见缺乏事实和法律依据，法院不予支持。最终，二审法院依法裁定驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
