李XX与张XX、刘XX、钱X生命权、健康权、身体权纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）李XX，男，汉族，1959年4月生，住西华县。

被上诉人（原审原告）张XX，曾用名张X，男，汉族，1996年7月16日生，住周口市。

法定代理人张XX，男，汉族，1972年6月21日生，住址同上，系原告之父。

委托代理人陈静，周口市开XX148法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）刘XX，男，汉族，1977年9月20日生，住周口市。

委托代理人李XX，河南XX律师。

被上诉人（原审被告）钱X，男，汉族，1980年6月1日生，住西华县。

委托代理人杨XX，河南XX律师。

上诉人李XX因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2013）川民初字第743号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李XX，被上诉人张X的委托代理人陈静，被上诉人刘XX的委托代理人李XX，被上诉人钱X的委托代理人杨XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理查明，被告刘XX在川汇区五一路路东经营刘家大盘鸡飘香鱼小吃生意，其与被告李XX口头商定，由被告李XX所经营的周口市开XX松山篷布加工销售门市部包工、包料、包安装给被告刘XX所经营的店面前安装推拉式户外遮阳棚，总价款8000元，先由被告刘XX给李XX定金2000元。李XX又找到经营金双城门业的钱X，由钱X负责焊架子，李XX负责制作棚。原告张XX于2013年1月7日下午1时30分，与同学一起上学途中经过五一路金记胡辣汤和被告刘XX的大盘鸡飘香鱼店门前人行道时，当时被告李XX与被告钱X刚把遮阳棚架子接到门店前，当场砸伤原告左腿。事故发生后，李XX、钱X将架子拉走，原告于2013年1月7日至1月12日入住周口市中心医院住院治疗五天，花销医疗费2878.6元，被诊断为左腿胫骨粉碎性骨折、左腿腓骨小头骨骨折。被告李XX于2013年1月7日和1月8日分二次垫付住院医疗费4000元。后原告又于2013年1月12日至2013年1月29日，住院17天，转入周口协和骨科医院继续治疗左腿骨折，花销住院医疗费12232.39元、门诊医疗费995元，诊断为左胫骨中下段粉碎性骨折、左腓骨近端骨折。原告又购买残疾辅助器、轮椅、气垫床、拐杖计款900元。原告左腿伤情经法院委托周口明正法医临床司法鉴定所鉴定后出具了周明正司鉴所（2013）临鉴字第216号司法鉴定意见书，鉴定结论为原告张X左胫腓骨骨折构成九级伤残，外固定架去除后期医疗费约需人民币3000元—5000元，误工、护理、营养时限评定为误工180日，营养90日，护理90日，原告支出鉴定费1950元、交通费510元。原告向三被告主张赔偿协商未果，诉至来院。

另查明，原告张XX系非农业户籍，在周口第十九中级学校就读二年级学生。2013年河南省城镇居民人均可支配收入为20442.62元／年，2013年居民服务和其他服务业护理人员平均工资为52388元／年。

原审认为，公民的生命健康权受法律保护，对公民的人身健康权造成侵害的，应当承担相应的法律责任。被告刘XX与被告李XX之间虽未签订书面承揽合同，但二被告之间从事实上看属于定作人与承揽人的关系。作为承揽人的被告李XX制棚、被告钱X焊架，在进行安装时因其过错致使遮阳棚架坠落造成原告张X受伤致残。被告李XX与被告钱X安装时，因安装地点在市内主要交通道路的人行道上，应当避开行人上班、上学的高峰期，并承担在安装时周围的安全保障义务，没有尽到安装时的安全保障义务，存在过失，二人属于共同侵权，应当承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原告张X人身损害的各项损失如下：医疗费12105.95元，（已扣除被告李XX垫付的4000元）；护理费（25388元／年÷365日）×90天=6260元（2013河南省居民服务业和其他服务业护理人员职工平均工资为25388元／年）；住院伙补费30元×22天=660元；营养费30元×90天=2700元；残疾赔偿金20年×20442.62元／年×20%=81770.48（2013年城镇居民人均可支配收入20442.62元／年）；残疾辅助器费用900元，鉴定费1950元，交通费酌情认定300元，后续治疗费认定为5000元。原告系在校学生，鉴于其左腿残疾不仅会影响原告日常生活，还会给将来的婚姻、就业带来困难，精神抚慰金酌情定为10000元；以上十项合计：121646.43元。被告刘XX作为定作人，其定作的遮阳棚未由被告李XX、钱X安装、调试完毕交付其手中，本案事故系被告李XX、钱X在才把架子接到门店前未安装调试时就砸倒，与被告刘XX定作行为无直接因果关系，不存在对定作指示或者选任有过失的情形，其不应在本案中承担民事赔偿责任。故原告诉求合理部分，予以支持。被告刘XX辩解合理部分，法院予以采纳。被告李XX辩解应扣除其垫付4000元的理由，法院予以采纳。其余辩解及被告钱X辩解理由不足，法院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百六十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六之规定，判决：一、被告李XX于判决生效之日起十日内向原告张XX赔偿医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、后续治疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器、精神抚慰金共计121646.43元。二、被告钱X对以上赔偿款承担连带赔偿责任。三、被告刘XX在本案中不承担民事赔偿责任。四、驳回原告张XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1144元，由被告李XX、钱X共同承担。

上诉人李XX不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定上诉人与被上诉人钱X是雇佣关系是错误的。上诉人和被上诉人钱X与被上诉人刘XX之间均是加工承揽合同关系，双方都是个体工商户，都有各自的营业执照和经营范围，上诉人只是为刘XX加工篷布，被上诉人钱X是为刘XX加工铁架，都是为刘XX服务的，不能仅凭钱X一个人说法就认定上诉人和钱X是雇佣关系。其次，被上诉人刘XX明显存在选用和指示过失。上诉人与被上诉人钱X在2013年1月7日早上6点就将材料准备好了，说好乘人少时安装。由于刘XX没有和邻居协调好关系，邻居不让安装，一直拖到中午才协调好。刘XX不顾是否在上下班高峰，就让上诉人与被上诉人钱X为其安装，刘XX指定的安装地点还是占道经营、违章建筑，原审法院不让刘XX承担责任明显偏袒。第三，被上诉人张X也有一定责任。事发时张X已接近成年，有辨别是非能力，在上诉人与被上诉人钱X按照刘XX指示安装架子时，不立即撤离现场，而是在那驻足观看，对造成自身伤害本人应承担部分责任。原审法院对张X所作的伤残评定，没有通知上诉人选择鉴定机构，还剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利。综上，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担责任或将此案发回重审。

被上诉人张XX辩称，被上诉人刘XX定制的遮阳棚是由遮阳棚和棚架组成，上诉人李XX承揽后由其制作遮阳棚，焊接棚架交给钱X，二人共同进行安装，二人之间具体的法律关系不能对抗受害人张XX，一审判决二人承担连带责任于法有据。事故发生地系人行通道，且在上班、上学高峰，即便是成年人对于正常情况下行走时突然砸落的重物也是避无可避。被上诉人张XX的伤残鉴定是一审法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定的，上诉人李XX在一审鉴定时拒签通知其协商鉴定机构的通知书，故一审法院依法指定鉴定机构。一审开庭时，上诉人李XX对于鉴定意见书及鉴定结论均无异议，并未口头或书面提出重新鉴定申请，原审鉴定程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人刘XX辩称，一审并没有认定上诉人和钱X是雇佣关系，刘XX与李XX之间是加工承揽关系。张XX的受伤是因为承揽人在安装时没有尽到安全注意义务，刘XX不存在指示错误，请求维持原判。

被上诉人钱X辩称，本案遮阳棚的总体承揽人是李XX，钱X的主要义务就是卖门，钱X与李XX之间是雇佣关系而非承揽关系，钱X不应该承担连带赔偿责任。

本院经审理查明的事实与原审查明事实相一致。

本院认为，本案是一起因遮阳棚倒落而引起的损害赔偿纠纷。根据《侵权责任法》规定，在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或个人应当承担侵权责任。本案中，被上诉人刘XX与上诉人李XX以及被上诉人钱X之间属于加工承揽合同关系，上诉人李XX以及被上诉人钱X均有营业执照，具有加工、安装遮阳棚的资格。被上诉人刘XX选任其二人为其加工、安装遮阳棚没有选任上的过错，至于上诉人称刘XX指定的安装地点是占道经营、违章建筑，属于行政机关对其行政处罚的范畴，与被上诉人张X的伤害后果没有直接的因果关系，不应当承担责任。上诉人李XX系棚子的承揽人，被上诉人钱X系铁架子的承揽人，二人在安装遮阳棚时，没有尽到安全注意义务，系直接的侵权人，对造成被上诉人张X的伤害应当承担全部责任，以各承担50%为宜。上诉人李XX称被上诉人张XX是在围观看热闹时被砸伤，没有提供证据，其要求被上诉人张X承担责任的理由不能成立。一审中，上诉人李XX对于鉴定意见书及鉴定结论并无异议，也未口头或书面提出重新鉴定申请，故原审法院依据鉴定结论进行判决正确。但其他上诉理由部分有理，应予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正，上诉人的上诉理由部分有理，应予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、撤销周口市川汇区人民法院（2013）川民初字第743号民事判决第一、二项及诉讼费负担部分；

二、维持周口市川汇区人民法院（2013）川民初字第743号民事判决第三、四项；

三、李XX于本判决生效之日起十日内向张XX赔偿医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、后续治疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器、精神抚慰金共计121646.43元中的50%，计款60823.2元；钱X于本判决生效之日起十日内向张XX赔偿各项费用60823.2元，二人互负连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费1144元，由李XX、钱X各承担572元；二审诉讼费1144元，由李XX、钱X各承担572元。

本判决为终审判决。

审判长陈XX代理审判员刘凯

代理书记员　王　　　　　　　　　　　　　　　　昕