(2012)宁商终字第00483号

上诉人（原审被告）中XX公司，住所地在南京市江宁区将军大道20号翠屏国际城XX（开发区）。

法定代表人吴XX，该公司董事长。

委托代理人蒋XX，XXXX律师。

被上诉人（原审原告）南京XX公司，住所地在南京市秦淮区长乐XX。

法定代表人阎XX，该公司总经理。

委托代理人余联刚，北京市XX律师。

上诉人中XX公司（以下简称XXXX）因与被上诉人南京XX公司（以下简称XX公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2010）江宁商初字第722号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2012年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人XXXX的委托代理人蒋XX、被上诉人XX公司的委托代理人余联刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

XX公司在一审中诉称，2008年6月，XXXX与XX公司约定XX公司向XXXX提供并安装工程设备，工程承包合同总价款为241500元。XX公司于2008年6月30日前已经按质按量的交付了合同中的设备，并进行了安装，基本履行了合同规定的义务，但XXXX却以各种借口拒绝履行付款义务。XX公司经多次催要未果，故诉至法院，请求判令XXXX支付所欠工程承包款241500元、逾期利息127944元（按银行贷款利率标准自2008年6月10日计算至2010年8月31日）、违约金98170元（按每日万分之五标准自2008年6月10日计算至2010年8月31日），合计467614元。

XXXX在一审中辩称，双方虽签订了合同，但因XX公司未向XXXX供货及安装工程设备导致合同没有履行。XX公司同时主张利息和违约金不符合法律规定，要求按千分之五支付违约金的标准过高，应予调整。综上，请求驳回XX公司的诉讼请求。

原审法院经审理查明，XXXX开发建设的翠屏XX需要安装家居报警探测器，XXXX将此工程发包给厦门XX公司（以下简称XX公司），在未签订书面合同的情况下，XX公司采购了项目所需的煤气探测器、烟感探测器、红外探测器等设备并交付给XXXX。2008年11月19日，为落实解决翠屏国际城XX智能化遗留问题，XXXX总经理董加升主持召开了一次会议并形成会议纪要1份，载明：“会议参加人员有XX房地产代表4人，中XX集团代表3人，莲花物业代表3人，厦门求实代表1人，厦门XX公司代表2人”。会议纪要对翠屏XX已完成工作量但未签合同的部分——翠屏XX探测器部分解决方案记载如下：“A、中XX代表XX房地产公司认可XXXX为了配合XX地产按期向业主交房，在合同流程没有走完的前提下遵照XX地产孙家发副总经理的要求向XX地产及莲花物业移交所有探测器的行为是有效的，并提出要求XX求实进行降价，并重新签订供货合同。XX求实李X回复，因已完成工作量但未签合同的部分还有翠屏XX监控、门禁两大系统，而该系统XX地产另行进行了招标，根据招标结果，将两部分的价格一起谈判，合同条款另行协商，XX地产董总表示了认可。B、该部分的调试工作由XX求实完成，其价格另行协商并入探测器的合同范围内”。XXXX董事长董加升，中XX集团代表周X、巍X，厦门XX公司代表李X等人在会议纪要上签字确认。

因对探测器设备款及施工费用的确定未能达成合意，XX公司介绍XX公司为XXXX完成翠屏XX家居报警探测器安装、调试工程；并与XXXX约定工程完工验收后，XXXX与XX公司补签合同予以确认，该合同项下的款项（设备款及安装费共计241500元）由XXXX直接支付给XX公司。之后，XX公司（乙方）与XXXX（甲方）签订了翠屏XX家居报警探测器设备采购、安装及售后服务合同书1份。合同约定：“委托单位为XXXX，承接单位为XX公司，合同签约时间为2008年12月22日，项目范围及内容为翠屏XX920套户内煤气探测器、烟感探测器、红外探测器、拉闸式紧急按钮的供货、安装、调试、维护工作（不含户内布管穿线的施工量），设备全部由乙方自行采购。供货日期为2008年6月10日，交货方式为到货设备由乙方直接向该项目物业管理方深圳XX公司移交。售后服务约定：A、本合同中约定的售后服务内容包括乙方对其所供产品提供上门指导布管、穿线（其施工量由业主自行完成），免费安装开通调试；B、鉴于920户业主入住和装修时间的不确定性，乙方统一为业主免费提供现场上门提供售后服务的时间自本合同签订生效后一年内。设备质量保证期为自乙方交货之日起一年。合同总价为人民币241500元（固定总价），由设备总价人民币210000元和安装调试费人民币31500元组成，包含乙方采购之设备到现场，售后服务有效期内为业主上门提供免费服务所需的各项相关费用，不含户内布管和线缆敷设工作量等工程施工内容。付款方式约定：1、本合同无预付款；2、全部设备移交物业公司后，甲方即向乙方支付设备总价的90%（即人民币189000元）；3、设备质保期满后一周内，甲方向乙方支付设备总价余款10%（即人民币21000元）；4、售后服务期满后一周内，甲方向乙方一次性支付全部安装调试费（即人民币31500元）。违约责任约定：甲方如不按本合同第五条之规定向乙方支付相应款项，则每延误一天，应承担欠付金额的5‰作为违约金。合同附则载明：本协议于2008年12月22日在翠屏国际城补签署”。

一审庭审中，XX公司陈述，已与XX公司和XXXX达成协议，XX公司将已移交给XXXX的探测器等设备赊销给XX公司，该项目产生的合同款（包括设备款和安装调试费）由XXXX按合同直接支付给XX公司。XX公司为证明其主张，还提交了2010年12月12日XX公司出具的证明1份，证明“约定工程（翠屏XX家居报警探测器设备采购、安装及售后服务）完工验收合格后，XX公司与XXXX补签订合同予以确认。该合同项下的款项--设备款及安装费用共计241500元，由XXXX直接支付给XX公司。”XXXX向原审法院提交了2010年10月15日深圳市莲花物业管理有限公司南京翠屏国际城物业管理处出具的证明1份，内容为“截止证明出具之日，其公司从未收到过XX公司交付的任何设备”，以此证明XX公司未履行2008年12月22日签订的翠屏XX家居报警探测器设备采购、安装及售后服务合同。

另查明，2008年6月13日莲花物业经手人李XX签订收条1份，载明收到智能化设备如下：烟感903个、气感630个、红外探测器752个、紧急按钮1840个、安装铁片288个，说明书若干，并注明可视对讲室内机288个系6月3日收到。同年6月17日，李XX又出具收条一份，载明收到智能化配件如下：红外168个、气感290个、烟感17个、可视对讲室内机20台。XXXX代表何XX均在上述收条上签字确认。经计算，莲花XX公司共收到烟感探测器920个，煤气探测器920个，红外探测器920个，可视对讲室内机308个，紧急按钮1840个，安装铁片288个。

原审法院认为，XX公司与XXXX签订的设备采购合同书合法、有效，应受法律保护。合同约定的供货日期为2008年6月10日，而合同附则载明“该协议于2008年12月22日在翠屏国际城补签署”，此能够证实在合同签订时，合同的相关义务已经履行完毕，该合同系事后补签。XX公司关于“已与XX公司和XXXX达成协议，XX公司将已移交给XXXX的探测器等设备赊销给XX公司，因该项目产生的合同款（包括设备款和安装调试费）由XXXX按合同直接支付给XX公司，故其公司有权向被告XXXX主张合同价款”的意见，有XX公司出具的证明、2008年11月19日会议纪要、2008年6月13日和2008年6月17日的收条等证据证实，上述证据能够互相印证，已形成完整的证据锁链，原审法院予以采信。莲花XX公司虽未收到XX公司交付的探测器等设备，但其收到XX公司向其交付的探测器等设备，应视为XXXX收到了XX公司交付的合同标的物。XXXX关于“双方虽签订了合同，但因XX公司未向XXXX供货导致合同没有履行”的抗辩意见，与已查明事实不符，原审法院不予采纳。合同约定设备质保期满后一周内，XXXX向XX公司支付完全部设备价款，售后服务期满后一周内XXXX向XX公司一次性支付全部安装调试费。至2008年6月17日，XX公司向XXXX交付了全部设备，设备质量保证期于2009年6月17日届满；2009年12月22日XX公司为XXXX提供售后服务的时间届满，故XX公司要求XX房地产公司给付合同全部价款241500元的主张具有事实和法律依据，原审法院予以支持。XXXX未按约支付货款，应承担违约责任。根据相关法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。XX公司主张给付违约金具有事实和法律依据，原审法院予以支持，但其同时主张逾期付款利息损失，而又不能举证证明其实际损失达到两者之和，故原审法院择两者之高且符合法律规定者予以支持。经计算，案涉逾期付款利息损失为51916.20元。XX公司主张的违约金为98170元，已超出XXXX给其造成损失（按未付价款计算）的30%，即超过72450元。现XXXX认为双方约定的违约金计算标准过高，XX公司主张的违约金已超过造成损失的百分之三十，要求予以适当减少，该请求符合相关法律规定，原审法院予以支持，并依法将违约金调整为72450元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决：一、XXXX给付XX公司价款241500元、违约金72450元，合计313950元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回XX公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10036元，财产保全费3020元，合计13056元，由XX公司负担4290元，由XXXX负担8766元。

一审宣判后，XXXX不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回XX公司的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人XX公司负担。理由如下：一、一审判决认定XX公司已经向XXXX供货，判令XXXX向XX公司支付设备总价款210000元的事实是错误的。首先，XX公司出具的证明不能作为认定案件事实的依据。因XX公司和XX公司的实际控制人均为李X，XX公司出具的证明不能作为认定案件事实的证据；并且XX公司向法院提交该证明已经超过了举证期限，法院不应当采信；证明的内容只是编造了相关委托送货以及协商的事实，缺乏证据印证。其次，2008年11月19日会议没有XX公司人员参与，一审法院将该日的会议纪要作为认定案件事实的证据是不正确的。二、XX公司并未提供证据证明其已经履行了安装调试和售后服务义务，一审判决认定XX公司履行了上述义务并判令XXXX支付32500元安装费用是不正确的。三、一审判决适用法律错误，违约金计算依据不正确，应根据逾期贷款利息的130%来计算。

被上诉人XX公司答辩称，一、XX公司为证明其已经履行了合同义务，提供了设备采购合同、2008年11月19日会议纪要、XX公司的证明、XXXX给XX公司的收货检验证明等证据，上述证据组合在一起形成证据链，可以达到XX公司的证明目的。二、李X并非XX公司和XX公司的实际控制人，并且李X的身份与本案无关。三、XX公司诉请XXXX支付逾期利息127944元、违约金98170元，均是依据讼争双方的合同计算出来的，一审法院将其调整为72450元，XX公司认为是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，2008年6月13日、6月17日收条及6月23日工作联系单、6月30日设备进场使用报验单上均有何XX的签字，其中，XXXX还在6月23日工作联系单上加盖了印章。XXXX否认何XX系其员工，但未在一审法院指定的期限内提供证据予以证明。

又查明，2008年6月30日设备进场使用报验单中载明的工程名称为翠屏XX智能化系统，设备名称为监控、门禁设备探测器，建设单位为XXXX，采购单位为XX公司。XX公司在该报验单的承包单位一栏中盖章，何XX在建设单位的专业工程师一栏中签字确认。2008年6月23日工作联系单中载明的工作事宜为翠屏大一期售后服务调整事宜，XX公司在该联系单上盖章。

再查明，XX公司的证明中载明：2008年6月，XX公司为了配合XXXX按期向业主交房，在没有签订了探测器采购合同的情况下，由公司项目经理谢XX交付了XX公司与XXXX合同项下的探测器等设备（见收条及设备入场验收材料）。货物交付后XXXX要求XX公司对探测器等设备及施工费降价。XX公司考虑到探测器等设备本来就不赚钱，施工费用再降低XX公司无法完成，于是就与XX公司商量，由XX公司完成安装，已经向XXXX交付的探测器等设备就算作XX公司赊销给XX公司的，XX公司和XXXX均予以认可，等等。

上述事实有一审卷宗证据予以佐证。

本院认为，本案二审争议焦点是XX公司与XXXX的设备采购合同是否已经履行以及一审判决酌减的违约金是否得当。

关于案涉合同是否履行的问题。XX公司出具的证明与XX公司提供的2008年11月19日会议纪要、2008年6月13日和2008年6月17日的收条、2008年12月22日《设备采购合同书》等证据相互印证，反映了XX公司与XXXX合同履行的整个过程，能够证明以下事实：XX公司与XXXX先行形成承揽合同关系，XX公司供货后合同主体发生了变更，由XX公司承继XX公司在案涉合同中的权利和义务。首先，2008年6月23日工作联系单、2008年6月30日设备进场使用报验单可以证明XXXX从XX公司购买了智能化设备。其次，2008年6月13日、6月17日收条有何XX和莲花XX公司李XX的签字，因2008年6月23日的工作联系单上既有何XX的签字，又有XXXX的印章，可以认定何XX系XXXX的员工，故XXXX和莲花XX公司出具的上述收条能够证明其已经收到了收条上载明的设备。二审期间，XXXX认为上述设备系从其他厂家购买，但未能提供相应的证据予以证明。再次，《设备采购合同书》于2008年12月22日签订，合同对供货时间、交货方式、售后服务、合同总价等均予以约定。因XX公司主要合同义务的履行时间发生在《设备采购合同书》签署日之前，合同中也明确注明系补签性质的合同，故应当认定XX公司与XXXX补签《设备采购合同书》之日，XX公司的供货义务即已履行完毕。鉴于2008年11月19日五方会议会议时，与XXXX形成承揽合同关系的是XX公司，合同主体自2008年12月22日《设备采购合同书》签订后发生变更，由XX公司承继了XX公司在本案中的合同权利义务，故2008年11月19日的会议纪要对本案双方当事人均有约束力。XXXX以XX公司未参加该次会议为由对会议纪要不予认可，该上诉理由不成立，本院不予采纳。

根据2008年12月22日《设备采购合同书》的约定，XX公司的合同义务为供货及售后服务。如前所述，供货义务在合同签订之前已经履行完毕。关于售后服务，双方约定XX公司的合同义务为对产品提供上门指导布管、穿线及安装调试，XXXX在一审时陈述售后的安装调试工作是由XX公司完成的，而根据XX公司出具的证明，XX公司并未对XX公司向XXXX主张售后服务款项提出异议，故XXXX拒绝向XX公司支付售后服务款项的理由不能成立，本院不予支持。

关于违约金的问题。双方合同约定XXXX延期付款的违约金标准为欠付金额的5‰/天。XXXX在一审时主张该违约金过高，要求调整为不超过总价款的30%，原审法院根据XXXX的主张，对XX公司主张的违约金98170元予以酌减，按不超过欠款的损失的30%计算出72450元并无不当，本院予以维持。二审中，XXXX又改变其一审主张，要求按照逾期贷款利息1.3倍为标准计算违约金，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费10336元，由上诉人XXXX负担。

本判决为终审判决。

审  判  长   樊荣禧

代理审判员　 吴劲松

代理审判员   孙  天

书  记  员   王X煊

速  录  员   唐XX