马XX与汪XX、张XX等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

原告马XX。

委托代理人杨继平，浙江XX律师。

被告汪XX。

被告张XX。

被告汪XX、张XX的委托代理人赵XX，男，1964年10月17日出生，汉族。

被告许XX。

原告马XX诉被告汪XX、张XX提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年7月17日立案受理后，依法由审判员傅XX适用简易程进行审理。原告马XX、被告汪XX于同年8月15日向本院申请要求追加许XX为被告参加本案诉讼，本院于同年8月20日依法追加许XX为被告参加本案诉讼。本案于同年9月12日第一次公开开庭进行了审理。原告马XX及其委托代理人杨继平，被告汪XX及被告汪XX、张XX的委托代理人赵XX，被告许XX到庭参加了诉讼。由于本案案情复杂、疑难于同年9月15日转普通程序审理，依法组成合议庭于同年11月16日第二次公开开庭进行了审理。原告马XX及其委托代理人杨继平，被告汪XX、张XX的委托代理人赵XX到庭参加了诉讼，被告许XX经本传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告马XX诉称：2011年1月，原告受雇于被告汪XX、许XX，在被告张XX发包给被告汪XX、许XX承建的厂房工程工地上从事木工工作。同年1月16日上午，原告在拆除模板过程中，由于钢管扣件松动而下滑造成模板断裂，导致原告从4米高处坠落。事故发生后，原告被工友送到萧山区坎山卫生院进行治疗，后因伤势严重被转至杭州市萧山区中医院治疗，经诊断为“双侧跟骨粉碎性骨折”，第一次住院52天后于2011年3月9日出院，第二次住院22天后于2012年4月17日出院。2012年5月25日，经杭州明皓司法鉴定所萧山分所鉴定，原告的损伤残疾为九级，伤后误工时间为6个月，护理期限为3个月，营养时限为2个月。原告受雇于被告许XX和汪XX，因被告许XX、汪XX作为雇主和工程承包人，疏于安全管理存在过错，导致了原告在雇佣活动中因伤致残，应承担全部的赔偿责任。被告张XX作为工程的发包人，将厂房工程发包给未取得相应资质的被告汪XX、许XX，存在过错，应对原告的损失承担连带赔偿责任。故原告向法院起诉要求被告汪XX、许XX赔偿原告医疗费44817.59元、误工费24864.06元（时间254天，每天97.89元）、护理费8810.10元（时间90天，每天97.89元）、住院伙食补助费1110元（时间74天，每天15元）、营养费3000元（时间60天，每天50元）、残疾赔偿金52284元、鉴定费2000元、拐杖费150元、精神损害抚慰金10000元，共计147035.75元，扣除被告许XX、汪XX已付的30000元，被告许XX、汪XX应赔偿原告的损失共计117035.75元，由被告张XX对原告的上述损失承担连带赔偿责任，并由三被告承担本案受理费。

被告汪XX未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：被告汪XX从被告张XX处承包厂房工程是事实，但被告汪XX后又转包给被告许XX，并在2010年12月1日与被告许XX签订了工程施工合同一份，在该合同的第5条规定若发生安全事故全部由被告许XX负责，因此该事故原告的损失应由被告许XX承担。故要求法院驳回原告对被告汪XX的诉讼请求。

被告张XX未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：被告张XX将厂房工程承包给被告汪XX，由被告汪XX转包给被告许XX是事实，但对于原告所发生事故与被告张XX无关。要求法院驳回原告对被告张XX的诉讼请求。

被告许XX未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：被告张XX的厂房工程是由被告汪XX承包的，因被告汪XX没有工人而与被告许XX联系，被告许XX按被告汪XX的要求叫了一些包括原告在内的工人到被告汪XX承包的工地工作。被告汪XX为了减轻自己的责任，在2010年12月1日与被告许XX签订了一份工程施工合同，由于被告许XX没有相应的资质，被告许XX与被告汪XX签订的工程施工合同是无效的。被告许XX和其他人一样都是受雇于被告汪XX，被告许XX是给被告汪XX进行管理和安排。故原告的损失与被告许XX无关，要求法院驳回原告对被告许XX的诉讼请求。即使被告对原告的损失要承担赔偿责任，则原告对事故的发生有过错，也应承担一定的责任，而且原告要求被告赔偿的误工费、营养费、精神损害抚慰金也过高。

原告马XX为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：

1、徐XX出具的证言一份，欲证明原告受雇于被告许XX、汪XX的事实。

2、照片四张，欲证明原告从被告张XX所建厂房处的二楼在拆模板时掉下，同时证明该厂房的高度为三层楼的事实。

3、萧山区坎山卫生院门诊病历一本、杭州市萧山区中医院的诊断证明三份、发票十二份（包括杭州市萧山区中医院挂号费四份、门诊收费收据五份、住院费发票二份及杭州XX公司拐杖费一份）、杭州市萧山区中医院的住院清单六页及出院记录二份，欲证明原告因伤进行治疗，其伤势经诊断为“双侧跟骨粉碎性骨折”，因此所花去的医疗费44817.59元、拐杖费150元及住院时间为74天的事实。

4、杭州明皓司法鉴定所萧山分所出具的杭州明皓（2012）法医（活检）鉴字第X292号法医临床司法鉴定意见书、法医鉴定费发票各一份，欲证明原告伤情已构成人体损伤九级伤残，且伤后误工时间为6个月，护理时间为3个月，营养时限为2个月及因此所花鉴定费为2000元的事实。

被告汪XX为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：

1、被告汪XX、许XX于2010年12月1日签订的工程施工合同一份，欲证明被告汪XX把被告张XX的厂房工程转包给被告许XX的事实。

2、被告汪XX、许XX于2012年6月29日出具的结账单一份，欲证明被告汪XX将被告张XX的厂房工程转包给被告许XX的事实。

被告许XX为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了证人朱XX、杨XX、蒋XX的证言，欲证明被告张XX的厂房工程不是被告许XX承包的，原告是受雇于被告汪XX的事实。

被告张XX未向本院提供证据材料。

原、被告的证据经庭审质证，关于原告证据：被告汪XX认为原告证据1中陈述原告的受伤是事实，但原告不是受雇于被告汪XX。对原告证据2没有异议，厂房的高度确为三层。对原告证据3、4的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。被告张XX认为原告证据1中陈述原告的受伤是事实，但原告不是受雇于被告汪XX。对原告证据2没有异议，厂房的高度确为三层。对原告证据3、4的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。被告许XX对原告证据1的真实性、关联性有异议。对原告证据3、4的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。关于被告汪XX的证据：原告对被告汪XX证据1、2没有异议，被告张XX对被告汪XX证据1、2没有异议。被告许XX对被告汪XX证据1、2的真实性没有异议，但认为被告许XX也是劳务者，仅仅是拿钱发给其他工人。关于被告许XX的证据：原告对这三个人都认识，而且都在一起工作，对他们的证言没有异议。被告汪XX、张XX认为这三个人及原告都是被告许XX叫的，工资也是被告许XX发的，被告张XX的厂房工程是被告许XX承包施工的，不能证明是被告汪XX承包的。

原、被告的上述证据，经审查本院认为：原告证据1的内容虽与本案有关，但其形式、来源不符合法律规定，对其证明力不予以确认。对原告证据2虽被告许XX没有到庭进行质证，但被告汪XX、张XX没有异议，对其证明力予以确认。对原告证据3、4被告汪XX、张XX、许XX对真实性、合法性都没有异议，对其证明力予以确认，是否对三被告具有关联性将另作评判。对被告汪XX证据原告及被告张XX1、2没有异议，被告许XX对真实性没有异议，该二份证据是客观、真实的，而且与本案的事实具有关联性，被告许XX的异议不成立，对其证明力予以确认。原告对被告许XX申请出庭的证人朱XX、杨XX、蒋XX在法庭上的证言没有异议，但这三个证人在法庭上均陈述称“在被告张XX厂房工程处工作是被告许XX叫的，工资也是被告许XX发的，但都是为被告汪XX打工的”，结合被告汪XX提供的证据，恰恰印证了被告张XX的厂房工程承包给被告汪XX后，被告汪XX转包给被告许XX施工的事实。故被告汪XX、张XX的异议成立，对其证明力不予确认。

根据以上所确认的有效证据和原、被告双方在庭审中的陈述，本院认定以下事实：

2010年9月，张XX需建高度为三层的厂房并承包给无相应资质的汪XX承建，后汪XX又转包给无相应资质的许XX施工，汪XX与许XX并于同年12月1日订立了工程施工合同一份。许XX在施工过程中雇佣了从事多年木工和拆除模板工作的马XX等人。2011年1月16日上午8时30分左右，马XX在该工程处拆除模板的过程中，由于钢管扣件松动，钢管下滑造成模板断裂，导致马XX从高处坠落受伤。事故发生后，马XX被送到医院进行了治疗，经医院诊断为：“双侧跟骨粉碎性骨折”。在马XX治疗过程中，许XX、江XX已分别支付了马XX20000元、10000元（其中汪XX支付的10000元，其与许XX结账时按许XX支付）。2012年5月11日，马XX委托杭州明皓司法鉴定所萧山分所进行残疾等级评定，并要求对其误工时间、护理期限、营养时限进行法医学分析。同年5月25日，杭州明皓司法鉴定所萧山分所出具了杭州明皓（2012）法医（活检）鉴字第X292号法医临床司法鉴定意见书，该意见认定：马XX在2011年1月16日被雇佣劳动时所致的损伤，其残疾等级，评定为人体损伤九级残疾。误工时间在伤后6个月左右较为合理，护理时间在伤后3个月左右较为合理，营养时限在伤后2个月左右较为合理。经审核，马XX因本次伤后的物质性损失为：医疗费44817.59元、拐杖费150元、误工费22710.48元（时间为伤后180天，第二次手术后52天，计232天，每天97.89元）、护理费8810元（时间90天，每天97.89元）、住院伙食补助费1110元（时间74天，每天15元）、营养费1800元（时间60天，酌情每天30元）、残疾赔偿金52284元（按2011年浙江省农村居民人均纯收入13071元／年×20年×20%计算）、鉴定费2000元，共计133682.07元。

本院认为：被告张XX把所建的厂房工程发包给被告汪XX承建，被告汪XX又把该工程转包给了被告许XX施工，被告许XX在施工过程中雇佣了原告，故原告与被告许XX间形成了劳务关系。原告在提供劳务中遭受人身损害的，应根据原告和被告许XX的各自过错承担相应的民事责任。原告虽有多年木工和拆除模板的工作经验，但其在拆模板的过程中不注意安全，对事故的发生有一定的过错。而被告许XX作为雇主既无相应的资质，也无相应安全生产条件，而且在施工过程中未尽安全保护职责，其比原告具有更大的过错，应承担本案的主要责任。经本院释X，原告明确在本案中其主张的事实与法院认定的不一致时，原告同意以法院查明的事实进行依法判决。故本院酌情确定本案中原告合理的物质性损失由原告自行承担20%，由被告许XX承担80%。原告所受的伤已构成九级残疾，其要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求符合法律规定，本院根据双方的过错程度、原告的伤情、被告的经济能力及本地平均生活水平等因素酌情确定为6000元。被告张XX把所建的厂房工程发包给无相应资质，也无相应安全生产条件的被告汪XX承建，被告汪XX又把该工程转包给无相应资质，也无相应安全生产条件的被告许XX施工。故被告张XX、汪XX应对原告所造成的合理损失承担连带赔偿责任。被告汪XX、张XX关于原告的损失与他们无关的辩称依据不足，本院不予采信。被告许XX关于原告及自己均受雇于被告汪XX的辩称与事实不符，本院亦不予采信。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

一、许XX赔偿马XX因本次伤后的物质性损失：医疗费44817.59元、拐杖费150元、误工费22710.48元、护理费8810元、住院伙食补助费1110元、营养费1800元、残疾赔偿金52284元、鉴定费2000元，共计133682.07元中的80%，计106945.66元；

二、许XX赔偿马XX精神损害抚慰金6000元；

三、上述（一）、（二）二项相加共计112945.66元，扣除许XX已支付的30000元，许XX实际应支付马XX赔偿款人民币82945.66元，此款限许XX在本判决生效后十日内付清；

四、汪XX、张XX对上述第（三）项确定的许XX应付的赔偿款项承担连带责任；

五、驳回马XX的其余诉讼请求。

如许XX、江XX、张XX未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2640元（马XX申请缓交），由马XX负担769元，由许XX负担1871元。许XX应负担的受理费由汪XX、张XX承担连责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费2640元。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）

审　判　长　　傅XX

代理审判员　　王大伟

人民陪审员　　朱彩英

书　记　员　　陈XX