（2013）浙湖刑终字第00122号

原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。

上诉人（原审被告人）宁XX。2013年5月31日因本案被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于湖州市看守所。

法定代理人宁XX（系上诉人宁XX之父），男，1970年7月22日出生，汉族。

法定代理人宁XX（系上诉人宁XX之母），女，1975年4月8日出生，汉族。

辩护人李广健，浙江XX律师。

原审被告人曹XX，农民。2013年4月14日因本案被刑事拘留，同年5月14日变更为监视居住，同月29日被逮捕。现押于湖州市看守所。

原审被告人宁X乙。2013年5月31日因本案被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于湖州市看守所。

原审被告人吴X。2013年5月31日因本案被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于湖州看守所。

法定代理人吴XX（系原审被告人吴X之父），男，1971年12月2日出生，汉族，农民。

法定代理人曹XX（系原审被告人吴X之母），女，1973年3月1日出生，汉族，农民。

辩护人蔡XX，浙江XX律师。

湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人曹XX、宁XX、宁X乙、吴X犯聚众斗殴罪，于2013年10月22日作出（2013）湖吴刑少初字第42号刑事判决。原审被告人宁XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取了上诉人宁XX、原审被告人吴X的法定代理人及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2012年10月16日17时许，被告人宁XX因琐事伙同被告人宁X乙在湖州市织里镇富民XX与胡XX及被告人曹XX谈判，双方在谈判过程中发生口角，被告人宁XX动手打了胡XX及被告人曹XX一记耳光，随后被告人曹XX电话纠集曹X（另案处理），曹X又纠集他人，被告人宁XX电话纠集曹XX，曹XX又纠集被告人吴X。后双方在湖州市织里镇富民XX斗殴，斗殴过程中，被告人宁XX、宁X乙、吴X均被捅伤。经法医鉴定，被告人宁X乙、吴X的伤势构成重伤，被告人宁XX的伤势构成轻伤。

原判认定上述事实所采信的证据有证人檀XX、肖XX、胡XX等的证言，户籍证明、病历资料、诊断证明、医疗情况鉴定表，公安行政处罚决定书，抓获经过，辨认笔录及照片，现场勘验、检查笔录及照片，法医学人身伤情初检意见书，法医学人身损伤程度鉴定书，同案人曹XX的供述，被告人曹XX、宁XX、宁X乙、吴X的供述与辩解等。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第六十七条第三款之规定，以故意伤害罪判处被告人曹XX有期徒刑三年六个月；以聚众斗殴罪分别判处被告人宁XX、宁X乙、吴X有期徒刑二年九个月、二年三个月、二年。

上诉人宁XX以上诉人一方没有持械，是对方挑衅后被迫应战，且上诉人是未成年人，认罪、悔罪态度好为由，请求从轻处罚并适用缓刑。上诉人宁XX的法定代理人及辩护人支持其意见，并提出宁XX并非首要分子或积极参加者，且所持甩棍不能认定为持械。

原审被告人吴X的法定代理人及辩护人提出，原审被告人吴X不是首要分子或者积极参加者，且是未成年人，认罪态度好，请求从轻处罚。

经审理查明，原判认定原审被告人曹XX、上诉人宁XX、原审被告人宁X乙、吴X等人聚众斗殴及在斗殴过程中，上诉人宁XX、原审被告人宁X乙、吴X被捅伤，原审被告人宁X乙、吴X的伤势构成重伤，上诉人宁XX的伤势构成轻伤的事实，能得到原判所采信的证据的证实，本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。

本院认为，原审被告人曹XX、上诉人宁XX、原审被告人宁X乙、吴X聚众斗殴，致二人重伤、一人轻伤，其中，原审被告人曹XX、上诉人宁XX系首要分子，原审被告人曹XX作为加害方的首要分子，其行为已构成故意伤害罪；上诉人宁XX、原审被告人宁X乙、吴X的行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人宁XX、原审被告人宁X乙、吴X系持械聚众斗殴。原判定罪及适用法律正确。关于上诉理由及辩护意见，经审理认为：1.上诉人宁XX纠集他人聚众斗殴，系聚众斗殴的首要分子，上诉人宁XX的法定代理人和辩护人提出其并非聚众斗殴首要分子的意见，与已查明的事实不符，不予采纳。2.上诉人宁XX使用甩棍参与聚众斗殴，应当认定为持械聚众斗殴，上诉人宁XX及其法定代理人和辩护人提出其并非持械聚众斗殴的意见，与已查明的事实和法律规定不符，不予采纳。3.原审被告人吴X经上诉人宁XX纠集后，携带甩棍积极参与聚众斗殴，系聚众斗殴的积极参加者，原审被告人吴X的法定代理人和辩护人提出吴X并非聚众斗殴积极参加者的意见，与已查明的事实不符，不予采纳。4.原判根据上诉人及各原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及认罪、悔罪表现，量刑并无不当。上诉人宁XX，原审被告人吴X提出再予从轻处罚的意见，理由不足，不予照准。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　　蒋XX

审　判　员　　　王XX

代理审判员　　　赵XX

书　记　员　　　丁XX