实际施工人垫资300多万，拿不到工程欠款不能回家过年，该怎么办？

实际施工人垫资300多万，拿不到工程欠款不能回家过年，该怎么办？

一、人物概况：

XX告：周XX、杨XX、杨X

委托代理人：周红笑、XXX律师

被告：北京市某装饰股份有限公司

第三人：项目执行经理周某某

二、案情简介：

2018年9月，XX告辗转找到我所的时候，寄希望于今年可以拿到工程款，年底的时候能回老家过个团圆年，因为去年春节没回去。他们均来自安徽一个小镇的农民工，因为接了北京顺义一个公寓一栋楼的精装修装饰工程，垫资了三百多万，而此工程的项目执行经理才结算了176万，余款一直未结算。也尝试在2017年年底前让底下工人找劳动监察，但因为没有证据，没法受理。XX告自己也投诉到劳动监察和住建委，因为没有签订任何书面协议，连施工进场通知书都没有（在接到项目执行经理的进场施工指示就开干了），而住建委备案的项目经理是另一个人，还不是这个执行经理。没有证据能证明身份，找到哪都无果。底下工人基本都是老乡，没拿到钱，大家都不敢回家。他们一直是跟执行项目经理联系，从未跟发包人（也就是被告）有过联系，也没有找被告清偿欠款的概念。

三、案件分析：

结合他们的陈述，我没当即确定被告。经过不断地梳理案件的事实，寻找当中的法律问题，寻找突破点：

首先是建筑施工合同效力问题。

建设工程只能由有资质的施工企业作为合同主体进行承包；国家禁止任何个人违法承包建设工程；承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级所签订的建设施工合同无效。《中华人民共和国建筑法》明文规定，“建设工程施工合同的主体必须是具有建设工程施工承包主体资格的施工企业”、“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。被告北京市某装饰股份有限公司取得案涉项目的承包权后，被告的项目执行经理将案涉项目肢解发包给XX告施工，XX告系个人，并无相应的建筑劳务资质，该行为属非法转包，违反了建筑法强制性规定而无效。因此，即便XX告能拿出施工合同，合同本身也是无效的。

其次，本案XX告虽无施工资质，被告的项目执行经理的行为属于违法分包，但XX告对于案涉工程按约定进行了施工，且工程质量竣工验收合格。XX告具备实际施工人身份。

法律对于建设工程施工主体的资质规定，是为了保证施工的质量。但法律是有温度的，无效的合同并不意味着可以不支付工程款。建筑市场中，施工主体没有效力的现象十分普遍，因此司法实践中引入了实际施工人的概念，并赋予实际施工人突破合同相对性，以发包人为被告主张工程款的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，XX告有权利以实施施工人身份请求参照合同约定请求支付工程价款，这是受法律保护的。

再次，虽然没有签订任何书面合同，但法律赋予实际施工人可以突破合同相对性，抛开违法分包人，直接要求发包人在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

“以事实为依据，以法律为准绳”是法律人研究案件的基石。归结到本案，哪怕没有施工资质，也没有签订施工合同，但是只要XX告事实上是做了这个工程，能被确定是实际施工人，再找到关于实际施工人的法律依据，本案就能取胜。这个是建设施工合同纠纷中很特殊的一个规定，就是保护施工方弱势群体的特殊规定。实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。是否具备实际施工人的条件，需要举证。

四、法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

五、难点和应对办法

本案的难点在于实际施工人的认定与工程量的认定。由于XX告与被告、被告的项目执行经理均未签订任何书面协议，认定实际施工人的身份是有难度的。诉讼中，被告项目的执行经理在第一次开庭时向法庭作虚假陈述，但面临我方取得的越来越多的证据，心理出现微妙变化，然后我们趁机找此执行经理沟通，动之以情晓之以理。毕竟他手上有很关键的证据。在第二次开庭时，被告的项目执行经理向法庭作了事实陈述。这样实际施工人的身份就确定了。接下来就要对工程量进行确认。因未进行工程量结算，对于工程款数额的认定，双方均不能提供符合法律规定的结算依据。XX告可以采取申请法院鉴定的方式来确定工程量，但由于工程造价的鉴定费用高昂，XX告因被拖欠工程款已是非常困难，不能雪上加霜了。在此情形下，代理律师向法院申请调查取证，要求从源头即从业主方调取案涉工程的工程量明细及合同外的洽商部分工程量明细。法官一般是不愿意接受施工方要求调取业主方的工程量明细的，因为正常的做法是做造价鉴定。但是因为快过年了，法院有结案压力，我方律师的工作也取得了法官的首肯，基于对律师和专业的尊重，法官也愿意听取我们的意见。通过与法院反复沟通，法院支持了从业主方调查取证的申请，为XX告取得了充分详实的工程量证据。

六、法院判决：

一审法院判决如下：

一、被告向XX告支付工程款XXX元，于本判决生效后七日内支付；

二、被告向XX告支付逾期付款利息（以XXX元为基数，从2018年1月1日计算至实际付清日止）；

三、驳回XX告其他诉讼请求。

北京市某装饰股份有限公司不服一审判决，上诉至北京市第三中级人民法院，北京市第三中级人民法院维持原判。北京市某装饰股份有限公司申请再审，北京市高级人民法院驳回再审，维持原判。现本案已执行完毕。