漏罪和新罪谁先减后并

2、新罪应当先减后并。

3、既有漏罪又有新罪的,应当先将漏罪进行先并后减得出刑期,再将新罪刑期与前罪还未执行的刑期相合并进行处理。

中华人民共和国刑法第六十九条【吸收原则、限制加重原则】判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。

《刑法》第七十条【漏罪先并后减】判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。

已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。

第七十一条【新罪先减后并】判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。

判决生效后,服刑/假释等期间再次犯罪的即犯罪行为是在判决生效后又犯新的罪行的,则应当单独对其新的犯罪行为进行审理,如果前判决未执行完毕,则先由前判决扣除已经执行的刑期,剩余刑期和新犯罪的刑期合并计算例如：

B犯盗窃罪被判处有期徒刑4年,在服刑1年的时候,与狱友发生纠纷将对方打伤,被以故意伤害罪提起公诉,被法院判处有期徒刑1年,则B的刑期,首先要把盗窃罪4年先减掉1年,剩余刑期3年,然后再加上故意伤害罪1年,总刑期是4年。

若是检察院等司法机关在审理案件时,又发现有其他的罪名存在的,需要先处理已经发现的罪名,然后再处理该遗漏的罪名。

通常的处理方式是数罪并罚,也即对于那些罪名比较轻的,或者是直接减轻处罚,再一起处罚所有的罪责。

二、我国关于漏罪的处理是怎样的《刑法》第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。

已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。

第七十一条【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。

二、条文注释“被判刑的犯罪分子又犯罪的”,是指被判刑的犯罪分子在刑罚执行期间又犯依照《刑法》应当受到刑罚处罚的新罪。

对这种情况的并罚采取的是先减后并的原则,即用前罪没有执行的刑罚与新犯的罪所判处的刑罚进行并罚,犯罪分子已经执行的刑期不计算在新的判决确定的刑期之内。

此时犯罪分子实际执行的刑期可能会超过20年,这是因为犯罪分子又犯新罪比发现其漏罪更能表明其人身危险性和改造的难度。

需要注意的是,这里的“刑罚执行完毕”应当是指主刑执行完毕,而不包括罚金、剥夺政治权利等附加刑。

数罪并罚的情况下发现新罪或漏罪同时涉及第70条、第71条的适用,就是说,同时涉及“先并后减”和“先减后并”两种方法,对此通说认为应当采取分别判决、顺次并罚的方法,即在对漏罪和新罪分别定罪量刑的基础上,对漏罪和新罪分别适用“先并后减”和“先减后并”的方法作出判决,并按照漏罪在先、新罪在后顺序进行两次并罚,所得结果即为最后的应执行的刑罚。

具体可按照如下步骤：

1、对漏罪和新罪分别定罪量刑；

2、根据第70条的规定,将对漏罪所判处的刑罚与前一判决的宣告刑进行并罚,决定执行的刑罚(已经执行的刑期计算其中)；

3、根据第71条的规定,经第二个阶段所决定执行的刑罚减去已经执行的刑期后,将未执行的刑期与对新罪所判处的刑罚进行并罚。

三、发现漏罪可以判缓刑吗《刑法》第七十七条第一款规定,“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚”。

从立法技术层面分析,上述规定对于新罪和漏罪两种情形的规定是有明显区别的。

对于新罪的表述是“犯新罪”而不是“发现新罪”,对于漏罪的表述是“发现漏罪”而不是“犯漏罪”,从这种立法表述的区别中,我们不难得出,刑法将因“漏罪”撤销缓刑限定在“发现”时,也就是说,只要“漏罪”在缓刑考验期内被发现,就应当撤销缓刑。

《刑法》第七十二条第一款规定,对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。

由此可见,缓刑的适用需同时满足两个条件,一是缓刑的适用对象只限于罪行较轻的人,即应当是宣告刑为拘役或三年以下有期徒刑的罪犯。

二是将缓刑犯放归社会后,不致再危害社会。

而判断“不致再危害社会”必须从两方面入手,一是犯罪情节,二是悔罪表现。

第一,“漏罪”亦有轻重之分。

本案被告人甲并非以营利为目的,且犯罪数额较小,社会危害性不大,该“漏罪”情节较轻,按规定可处以较轻刑罚,“漏罪”与前罪并罚后实际执行的刑罚,仍然属于拘役或三年以下有期徒刑。

第二,发现“漏罪”并不能当然认定被告人认罪态度不好,无悔罪表现。

由于普法宣传不到位,多数公民对违法和犯罪的概念不清楚,有的人根本认识不到自己的行为是犯罪,也有的人其行为已经做为治安案件处理或进行过行政处罚,而侦查机关未将处理情况入卷,至使犯罪不能及时被发现。

因此有些“漏罪”并不是因为被告人有意隐瞒罪行所致,所以不能因发现“漏罪”就否认被告人的认罪态度和悔罪表现,更不能就此推断其有危害社会的可能。

在本案审理过程中,未发现被告人甲有意隐瞒“漏罪”、逃避法律追究的情况,且其认罪态度较好,有悔罪表现,因此可以认为,对其宣告缓刑不至再危害社会。

第三,关于“漏罪”与前罪并罚是否可再适用缓刑的问题,1985年最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)做出明解释,“在缓刑考验期限内,发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的,依据相关法律对漏罪定罪判刑,再对前罪与漏罪实行数罪并罚,决定执行的刑罚如果仍符合缓刑条件,仍可宣告缓刑,已经执行的缓刑考验期,应当计算在新决定的缓刑考验期以内”。

1997年刑法修订后,未明确规定数罪并罚中是否可以适用缓刑,上述司法解释也未被废止,因此从立法角度看,数罪并罚(包括“漏罪”与前罪的并罚)未排除缓刑；

张明锴教授在其所著《刑法学》中关于缓刑的适用条件中也表述“如果一个判决前犯数罪,实行数罪并罚后,决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或拘役的,也可以适用缓刑”,进而从法学理论的角度阐述了缓刑在数罪并罚中的应用。

据此认为,法官可以根据犯罪人所犯数罪的性质、情节、悔罪表现等内容,以适用缓刑的法定条件为标准,决定是否对犯罪人适用缓刑。

涉及刑事案件，可以请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审，律师接受犯罪嫌疑人、被告人，及其近亲属的委托或者人民法院的指定，为犯罪嫌疑人、被告人，提出有罪辩护，无罪辩护，罪轻辩护。

刑事案件不同阶段请律师有什么作用？关于刑事案件，分为三阶段：

公安侦查阶段、审查起诉阶段、法院审判阶段。

1、侦查阶段：

犯罪嫌疑人被关押进看守所，亲属一般情况下是不能会见的。

律师可以：

1）会见，在律师允许范围内传达双方信息，安抚受惊的犯罪嫌疑人；

2）提供法律咨询；

3）申请取保候审等。

2、审查起诉阶段：

律师就可以申请阅卷，了解具体案情以及司法机关掌握了什么证据，及时制定辩护策略。

3、审判阶段：

这是最关键的阶段。

律师根据案情实施辩护策略，与公诉机关据理力争，通过事实和法律说服法官采纳自己的辩护意见，使审理朝着犯罪嫌疑人有利方向发展，为犯罪嫌疑人争取无罪或者从轻处罚。

温馨提醒：

综合来说，刑事案件越早聘请律师越有利，如果说家人涉及刑事案件的话，经济条件允许的情况下，还是建议找一位刑事律师去处理。

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