涉外刑事辩护的法律适用

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 　　外国人一般情况下不能被委任担当被告人的辩护人，除非他是被告人的近亲属或者监护人，并经人民许可才能担当。　　相关法律可参考：　　《刑事诉讼法解释》第三十三条人民审判案件过程中，应当充分保证被告人行使刑事诉讼法第三十二条规定的辩护权利。但下列人员不得被委托担任辩护人：　　 （一）被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；　　 （二）依法被剥夺、限制人身自由的人；　　 （三）无行为能力或者限制行为能力的人；　　 （四）人民、人民检察院、公安机关、国家安全机关、的现职人员；　　 （五）本院的人民陪审员；　　 （六）与本案审理结果有利害关系的人；　　 （七）外国人或者无国籍人。　　前款第 （四）、 （五）、 （六）、 （七）项的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民可以准许。

[律师回复] 一、涉外合同的法律适用 1、当事人选择法律时，必须以明示的方式做出，选择的范围只能是实体法。而且，不能违反当事人所在国的基本原则和该国法律的强制规定。如我国规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中华人民共和国法律。 2、当事人没有选择时，可以适用与合同有最密切联系的国家的法律，这被称为“最密切联系原则”，如合同的缔结地法，合同履行地法，标的物所在地法、当事人的所在地法、地法和仲裁地法等。在依此判断时享有一定的自由裁量权。 3、首先要看合同当事人选择的是不是中国的法律，没有选择就不能适用。 4、优先适用国际条约和在一定条件下适用国际惯例。 二、涉外合同须适用中国法律的情形 1、适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。 2、当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。 3、在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律： （ 1）中外合资经营企业合同； （ 2）中外合作经营企业合同 （ 3）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同； （ 4）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同； （ 5）中外合作勘探、开发自然资源合同； （ 6）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同； （ 7）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同； （ 8）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同； （ 9）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 涉嫌罪的辩护 辩点一 犯罪主体 1.男子。罪的主体原则上是由男子才能构成，根据刑法第17条第2款的规定，作为罪主体的男子需已满14周岁，但是妇女利用无责任能力的男子采取暴力、胁迫或其他手段强行奸淫其他妇女的行为也构成妇女罪(即罪的间接正犯)。例如，妇女可以唆使、帮助患精神病的男子采取暴力、胁迫或者其他手段强行奸淫其他的妇女，患精神病的男子由于属于无责任能力人，不可能构成罪，利用他的妇女构成罪。在这种妇女作为间接正犯或共犯的情况下，妇女的责任年龄应当已满16周岁。 2.丈夫。即婚内“”是否构成罪的问题，理论界一直存在争议，实践中，婚内是否构成犯罪要视情况而定，因为夫妻关系中包括了同居的义务，但是同居义务是从自愿行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。 在夫妻关系非正常存续期间，如诉讼期间，不能再推定女方对性行为是一种同意的状态，也就不能排除行为的发生，在这种情况下，婚内就可能构成罪。 辩点二 主观方面罪的主观方面的要件是犯罪的故意，即行为人在明知自己的行为违背妇女意志，而决意强行奸淫。 罪的行为人明知的内容不仅仅是认识到自己的行为是奸女，而且认识到自己的行为违背妇女的意志。 辩点三 侵犯客体罪的犯罪客体是指妇女性的不可侵犯的权利，或者妇女性的自由权利。这种权利实际上是指妇女与他人的权利或者不与他人的权利。 妇女与他人或不与他人的权利，既适合于已婚妇女，也适合于未婚的妇女;既适合于作风正派的妇女，也适合于作风不正派的妇女。对于此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年4月26日联合发布的《关于当前办理案件中具体应用法律的若干问题的解答》第1条第3款规定：“在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应认定为罪。” 辩点 四、客观方面 1、罪的客观要件 (1)行为人违背妇女意志。这是指违背妇女不愿意发生性关系的意志或者违背不能表达发生性关系意愿的妇女(例如患精神病的妇女、处于熟睡状态或者昏迷状态的妇女等)的意志。实践中，伤情鉴定往往是最直接、最有力的反映，辩护人可以从伤情鉴定入手，分析涉案行为是否违背了妇女的意愿，是自愿还是强迫可以从鉴定中的细枝末节找到答案。期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆 (2)行为人采取暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生的行为，因此罪的客观方面的行为是复合行为，即行为人使用的是暴力、胁迫或者其他的手段与妇女发生的行为。 此外，使用暴力、胁迫以外的手段使被害妇女无法、不知抗拒的，在司法实践中，主要有以下几种情况： (1)利用妇女患重病之机而对被害妇女实施奸淫的; (2)利用妇女熟睡之机进行奸淫的; (3)用酒灌醉或者利用他人的醉酒状态进行奸淫的; (4)骗打麻醉针或服之后进行奸淫的; (5)利用或者假冒治病进行奸淫的; (6)冒充妇女的丈夫或恋人的未婚夫进行奸淫的; (7)利用妇女的愚昧无知而骗奸妇女的等等。 2、通奸与。 所谓通奸是指双方或一方有配偶的男女，自愿发生的不正当的性关系的行为。通奸与的区别如下： (1)在客观方面，行为是男方违背妇女意志而强行奸女的行为，通奸行为则是男女双方自愿发生的性行为，不存在男方违背妇女意志的问题。 (2)在主观方面，行为人具有强行奸女的目的，而通奸的男方并没有这样的目的，仅仅具有发生性关系的目的。 3、奸精神病人与先天痴呆症妇女。 1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定：“明知妇女是精神病患者或痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以罪论处。与间歇性精神病患者发生性行为的，妇女本人同意的，不构成罪。”在认定同这些特殊病人发生性关系时，应注意从以下几个方面入手来判断： (1)行为人是否明知是精神病患者或者痴呆症妇女。如果明知，不论行为人采取什么手段，是主动的或者被动的，也不论行为人出于什么动机，只要与这种妇女发生了的行为，一律与妇女罪论处。对于与这种妇女“结婚”的，一般也应以罪论处，司法机关可以根据案件的具体情况，从轻处罚或者减轻处罚，甚至免除刑罚处罚。 (2)行为人与间歇性精神病人在未发病期间或精神病基本痊愈的妇女发生的，妇女本人同意或者主动追求要求发生性关系的，不以罪处理。 (3)行为人确实不知道妇女是精神病患者或者程度严重的先天的痴呆症患者，女方自愿或者主动追求发生性关系的，不以罪论处。 辩点五 此罪彼罪 1.罪与伤害罪。在罪中，特别是暴力型罪中，其暴力往往伴随着人的伤害、死亡结果的发生。 根据司法实践发生的罪伴随的、伤害案件，请定性可以分为以下两种情况：一是暴力行为本身是或者伤害行为并引起了被害妇女的伤害结果、死亡结果的。这类情况完全符合刑法理论的想象竞合犯，即一行为触犯数罪名的情况，按照择一重罪处理的原则进行定罪;二是行为人出于灭口等动机，在实施行为完毕后、伤人的。这种情况符合两个犯罪行为的构成，对行为人定数罪，进行数罪并罚。 2.罪(未遂)与强制猥亵、侮辱妇女罪。 司法实践中罪与强制猥亵、侮辱妇女罪较难区分。区分的关键在于正确把握客观行为与主观要件的内容：罪主观要件的内容在于行为人具有违背妇女意志强行奸淫的目的，行为人的行为必然采取实现这个目的的行为(暴力、胁迫等)，行为人的行为与目的之间具有手段服务与目的的关系;强制猥亵、侮辱妇女罪的主观内容是寻求下流的精神和感官， 3.罪与聚众淫乱罪。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 辩护律师的权利可以分为14种： 1、了解案件情况权利。 2、核实证据权。 3、不被监听。 4、调查取证权、申请调查取证权。 5、保密权。辩护律师对在执业活动中知悉的委托人有关情况和信息，有予以保密的义务。 6、会见通信权。 7、阅卷权。辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。 8、申请调取证据权。 9、获得通知权。侦查终结案件移送情况的通知、开庭相关情况的通知等。 10、提出辩护意见权。 1 1、参加法庭调查和法庭辩论权。 1 2、拒绝辩护权。 1 3、上诉权，经被告人或者其他法定代理人同意。 1 4、其他权利。

[律师回复] 对于无罪辩护与适用缓刑要怎么适当运用这个问题，解答如下, 无罪辩护与缓刑怎样适当运用 1、有确凿的证据证明被告人无罪时，辩护观点为无罪辩护。当刑事辩护律师能够收集到足够的证据能够证明被告人无罪的情况下，且这些证据是任何人也无法推翻的情况下，律师可以提出无罪辩护。 2、如果没有足够的且确凿的同时可能被推翻的可能性较大的证据的情况下，最好不用无罪辩护的观点，而是考虑是否树立缓刑的观点。 3、一审主张缓刑，二审坚持无罪。在目前，一旦被告人被依法关押，提讼，一旦要经过进行审判，要想得到无罪释放的结果是相当困难的。尽管实际上被告人确实没有构成犯罪，但只要被关押，面临有罪判决的可能性极大。如果刑事辩护律师一味的追求无罪辩护，一味的主张立即无罪释放被告人，该观点是很难被接受的。律师的观点不能被接受就等于没有提出任何观点。因为接受了律师的观点就意味着被告人的无罪释放，被告人的无罪释放就意味着公安机关或者检查机关的有关人员有可能会受到牵连!面对有可能存在的官官相互的现象，一个被告人的几年徒刑完全是可能会不被当回事的!而被告人眼前最需要的不是有没有罪，而是能不能尽快恢复人身自由。因此为了能够使被告人能够尽快出狱，为了使刑事辩护律师的辩护观点较为容易的被接受，律师的辩护观点最好在一审中树立为缓刑，待被告人被缓刑释放后，在继续提出上诉。在上诉审中提出并坚决坚持无罪的辩护观点。这样做到的优点可以从以下几点看出。 (1)律师的观点较为容易被接受，辩护能起到真正的作用。 (2)被告人被释放的可能性大。 (3)被释放后，被告人可以与律师在一起，在相对自由的情况下，共同为二审努力。 (4)一审后不用担心二审的结果，因为上诉不加刑。 (5)经过二审如果能够被判决无罪最好，如果二审维持了一审的判决，仍然可以进行再审，而此时被告人处于人身自由的地位。进可以攻，退可以守。一切都可以按照自己的意愿行事。