非法出版行为构成非法经营罪吗？

[律师回复] 非法出版行为构成非法经营罪。 根据《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

[律师回复] 您好！根据最高人民检察院公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》(二)第79条的规定，[非法经营案（刑法第二百二十五条）]违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：......（六）非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，具有下列情形之一的： 1.个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十万元以上的； 2.个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万元以上的； 3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的； 4.虽未达到上述数额标准，两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的......因此，非法从事出版物的出版，非法经营数额20万元的，构成非法经营罪。

[律师回复] 依照刑法第二百二十五条的规定，犯非法经营罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。 依照刑法第二百三十一条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责人员和其他直接责任人员依照刑法第二百二十五条的规定处罚。

[律师回复] 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为属于非法经营罪。 《刑法》第二百二十五条 非法经营罪 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

[律师回复] 律师作为他的辩护人，参加本案的诉讼活动。开庭前，辩 护人复制全部卷宗材料，会见了被告人，听取了他对自己行为 的认识，刚才又经过法庭调查，对于案件事实有了进一步的认 识，基于此，辩护人针对本案发表以下几点辩护意见，供法庭 考虑： 一、辩护人对某某县人民检察院指控被告人严某某犯罪的 基本事实及罪名不持异议，但对指控的涉案犯罪金额，我们认 为有值得商榷的地方。 起诉书指控：2017 年 3 月 2 日，被告人严某某从汉中市购 买 152 条软中华、31 条南京、35 条南京（雨花石）、571 条兰 州（硬精品）。其中，除 571 条兰州（硬精品）属严某海自用 外，其余 218 条 129900 元属严某某非法经营烟草专卖品的数量 及金额。 根据侦查机关笔录，在该 129900 元涉案金额中，有张某某 的 40000 元借款， 准备以软中华折抵后将香烟交由李某某出售； 另有陈某某曾给付被告人现金 30000 元，要求捎带软中华。对 这两笔现金所涉香烟，尽管最终目的是用于销售，但由于当时 严某某与陈某某约定的交易价格就是进购价格，不存在牟利目 1 的，所以辩护人认为在指控的涉案金额中应当对这两笔或者至 少应当对涉及陈某某的这一笔作相应的扣除。 二、辩护人认为，被告人严某某具有法定的从轻、减轻处 罚情节，恳请法庭对被告人严某某给予从轻、减轻处罚。 （一）在本案件中，被告人严某某并无极其恶劣的犯罪情 节，且所有的涉案卷烟被办案机关当场予以扣押，没有进入流 通领域，对社会没有造成实质性的危害后果，恳请法庭注意这 一情节。 （二）被告人严某某在案发前既无案底亦无前科，足见被 告人主观恶性不深， 容易改造。 因此， 恳请法庭贯彻教育为主， 惩罚为辅的刑事处罚原则，对被告人严某某从轻处罚。 （三）被告人严某某在被采取强制措施后，能够积极的配 合办案机关的工作，主动的交代自己的犯罪事实，并且在今天 当庭认罪，对于自己的犯罪行为供认不讳，有悔罪表现，故请 法庭对其从轻处罚。 三、关于本案犯罪既遂与未遂的问题。 关于非法经营罪既遂与未遂的问题，是刑事法学理论与司 法实务中争议比较大的问题。一种观点认为非法经营罪不存在 未遂的理由主要为，非法经营罪是“行为犯” ，而经营行为包括 生产、销售、运输、仓储等，只要其中任一行为完成，非法经 营行为即既遂。另一种观点认为非法经营罪存在犯罪未遂形态： 首先， “行为犯”的理论本身即存在争议。从《刑法》第 225 条 2 关于非法经营罪的表述看，对于非法经营罪采用的是“行为+情 节严重”的表述方式，其中包括了对行为所造成后果的要求， 区别于纯正的行为犯，并非只要行为一经实施即可构成犯罪。 其次，非法经营罪作为贪利型犯罪，其中就表明了行为人是以 牟利为目的而进行的非法经营行为，要实现牟利的目的则必须 有将商品售出的结果或行为。 第三， 在行为侵害法益的程度上， 被告人严某某买进香烟的行为相较于“买进+售出”的行为，在 对法益的侵害程度上，明显后者重于前者，若对二者在法律评 价和量刑上不作区分，则明显违背了罪责性相适应的原则。第 四， 根据最高人民法院、 最高人民检察院 《关于办理非法生产、 销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法 释〔2010〕7 号（以下简称“ 《烟草专卖解释》 ” ）第二条【（第 一款）伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达 到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍 以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合 计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪 (未遂)定罪 处罚。（第二款）销售金额和未销售货值金额分别达到不同的 法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定 刑幅度内酌情从重处罚】 规定， 如果该案涉案香烟全部是假烟， 那么会成立销售伪劣产品罪(未遂)。但本案涉案香烟全部是真 烟，从两者所侵害的法益看，运输假烟所侵害的法益明显大于 真烟，但就处罚结果看，运输假烟的所处刑罚明显轻于真烟， 3 这也是非法经营罪不承认未遂状态一直被诟病的原因之一。 第 五，正是基于上述原因，在司法实践中，非法经营罪（未遂） 被越来越多的司法工作者认同。 如平顶山市新华区人民法院 “董 会武、刘喜东犯非法经营罪（未遂）刑事判决书” 【 （ 2011）新 刑初字第 204 号】 ，该案涉案香烟 20 件共计 1000 条，涉案金额 88000 元，平顶山市新华区人民检察院以非法经营罪（未遂）提 起公诉，平顶山市新华区人民法院以非法经营罪（未遂）判决 结案。 根据本案件的基本事实及刑法学理论，辩护人认为，在本 案件中，被告人被告人严某某的犯罪行为并没有实施完毕，且 其犯罪目的也未能实现。 因此， 其行为属于未实行终了的未遂。 根据《中华人民共和国刑法》第 23 条第 2 款“对于未遂犯，可 以比照既遂犯从轻或者减轻处罚” 的规定， 恳请法庭对其从轻、 减轻处罚并适用缓刑。 上述辩护意见，恳请法庭采纳。