外观设计 反不正当竞争法

[律师回复] 关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、外观仿冒 反不正当竞争装潢的不正当竞争行为的若干规定》第十条规定“知名商品经营者已经取得专利的知名商品特有的包装、装潢被仿冒的，工商行政管理机关可以依据《反不正当竞争法》及本规定对侵权人予以处罚。”

[律师回复] (一)在立法技术方面，规定了“一般条款”(兜底条款) 　　德国《反不正当竞争法》第一条将不正当竞争行为定义为“在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，可向其请求停止侵害和损害赔偿。”这一条款明显地包括了法律未加规定的所有可能出现的不正当竞争行为。 　　 (二)在适用除外规定方面，制定得相当详尽完备 　　在总共30条的法律中就有16处之多的条款属于“不在此限”的除外规定，第7条是这样规定的： (1)在正常的商业交易之外，进行零售销售活动，以便加快商品倾销，并给人以担保买者受益的印象(特价销售活动)，可以对行为的预告人或实施人请求停止行为。 (2)标明原料或价格的特定商品的要约如果未限定时间，而与企业的正常经营又相适应(特价要约)，则不属第1款所述特价销售活动。 (3)第1款不适用于持续12个工作日的下列特价销售活动：1)从1月份最后一个星期一以及从7月份最后一个星期一开始，在上述期间陈列纺织品、服装、鞋类、皮货或体育用品而进行销售(冬末换季销售与夏末换季销售)。2)企业生存每满25周年而在该企业营业部门内进行庆祝(庆祝典礼销售)。可见完备的适用除外制度是德国反不正当竞争法的一个重要特点。 　　 (三)在具体行为的规定方面，内容详细，具有较强的可操作性 　　如在第8条关于“清仓销售”的规定中，就涉及6款12个小项的内容，其中对清仓销售的条件、持续的时间、适用除外的情形以及请求停止行为的对象等都作了明确、具体的规定，一个条文大约有800字，由此可见其操作性之强。 　　 (四)在法律责任形式方面，规定了刑事责任的适用 　　如第15条“商业诽谤”中规定“对他人的营利业务、企业主或领导人本人、他人的商品或工业给付恶意主张或传布构成损害商事企业的违背真实的事实者，应被科以最高为1年之徒刑或罚款”。 　　二、德国反不正当竞争法对我国的启示 　　对德国反不正当竞争法特点的分析，能给予我们的诸多启示，结合我国的国情，笔者从以下几个方面对我国的反不正当竞争法的不足进行了思考，认为亟需完善。 　　 (一)确立一个一般条款(兜底条款) 　　我国《反不正当竞争法》第2章明文列举了11种不正当竞争行为，没有关于“其他的不正当竞争行为”这种兜底条文，这大大限制了法律的调整范围和调整力度，因此在《反不正当竞争法》中设定一个一般条款是必要的，可以克服法律的不周延性和滞后性，并且也可大大增强其可操作性。 　　 (二)完善适用除外制度 　　从我国反不正当竞争法的规定来看，只有第11条涉及到适用除外规定与德国反不正当竞争法的除外规定相比，就显得非常粗略，缺乏严格的限定。因此，我国应借鉴德国反不正当竞争法的做法，扩大适用除外制度的范围，并详细规定除外制度的条件、范围、时间、地点。 　　 (三)详尽规定具体内容 　　在具体内容方面，规定应更为明确、具体，以增强其操作性。我国反不正当竞争法中的有些内容规定的比较原则和抽象，缺乏法律特征的具体描述，致使理解和执行常常发生困难。如第10条关于侵犯商业秘密行为的规定，只是采用列举的方式对该行为的几种具体表现形式作了规定。与德国反不正当竞争法相比，我国的规定就显得非常笼统，缺乏可操作性。因此，在修订反不正当竞争法时，细化条文内容，增强其操作性，是完善该法的一个重要方面。 　　 (四)反不正当竞争应完善对民事责任和刑事责任的规定 　　我国《反不正当竞争法》的规定，是行政、民事、刑事三种责任并存的制度，主要以行政责任为主。以行政责任来体现对违法者的制裁，这势必影响诚实经营者和消费者反不正当竞争的积极性。而且在该法中并没有明确、直接地规定刑事责任，而是依据我国刑法的有关规定追究刑事责任。这是极度不能适应维护市场竞争秩序的需要的，因此应当增加《反不正当竞争法》中有关刑事责任方面内容，加大对不正当竞争行为的惩罚力度，有效地保障经营者和消费者的合法权益。

[律师回复] 从各国反不正当竞争立法与反垄断立法规制的行为看，反不正当竞争法主要禁止不正当竞争行为，而反垄断法主要禁止垄断行为，有的国家也称之为限制竞争行为，二者之间存在明显的区别。　那么反不正当竞争法的客观依据有哪些呢？　 1、从性质上看，反不正当竞争法属于私法范畴，主要维护商业伦理道德和保护经营者的合法权益，而反垄断法属于公法范畴⑤，主要维护自由竞争的市场结构和公平竞争的机制。反不正当竞争立法与执法属于微观领域，限于经营者或消费者，而反垄断立法与执法则具有宏观特点和政策性。　　 2、从立法理念方面看。反不正当竞争法是一种“营业警察法”，旨在净化竞争秩序，主要涉及市场竞争结构以及竞争的充分有效性。而反垄断法则基于有效竞争的理论，力求产业组织的优化和市场结构的合理化，以提高市场效率，保证经济资源的最佳配置、产品的最低价格和最佳质量、促进工业的最大进步。　　 3、从立法目的上看，反不正当竞争法主要是反对经营者出于竞争的目的，违反市场交易中诚实信用的原则和公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人竞争优势的行为。因此，它首先保护的是受不正当竞争行为损害的善意经营者的利益，以维护公平竞争的市场秩序，从这个意义上说，反不正当竞争法所追求的价值理念是公平竞争。　　 4、从反不正当竞争法与反垄断法所调整的法律关系主体⑥及其权利义务内容上看。凡是参加市场竞争的经营者，无论经济实力强弱，市场份额多少都可能成为不正当竞争行为的主体，它们之间形成的竞争关系都是不正当竞争法调整的关系。而反垄断法所调整的则往往是经济实力强、市场份额大的经营者和以它们为中心，凭借其占据市场支配地位或交易优势地位与弱小经营者之间形成的不平等主体间的竞争关系。从某种程度当说，反不正当竞争法更多地替名牌企业、大企业着想，而反垄断法则体现着对中小企业的保护。　　 5、从二者调整角度来看，反不正当竞争法与反垄断法都是保护公平竞争的重要法律，它们分别从不同的角度来保障和促进公平。反不正当竞争法是从规范形形色色的不正当竞争入手，通过制止不正当竞争行为，避免有失诚信的不正当竞争行为对经营者和消费者的危害，并缔造自由、公正的竞争秩序，体现的是国家运用法律手段对市场进行微观调控。而反垄断法则是从规范限制竞争的状态和行为出发，通过对垄断和限制竞争的行为和状态进行规制，防止出现少数经营者控制和操纵市场，限制竞争，从而维护经济的自由、民主和公正的竞争秩序，体现的是国家对市场的宏观调控。也就是说，反不正当竞争法主要着眼于对竞争秩序的保护，而反垄断法则体现着对企业自由和市场竞争的双重保护。　　 6、从行为方式及其救济和制裁上看，不正当竞争行为的形式多种多样，常表现为一种侵权行为。垄断则主要是企业（厂商）以独占、寡占⑦及联合行为等控制市场，排斥或限制竞争，各种形式的垄断协议或垄断组织（托拉斯、卡特尔、辛迪加、康采恩⑧等）是设置市场壁垒⑨，阻碍他人进入市场的通常表现形式，常表现为一种合同行为。　　 7、从法理的正义性及其具体规定的变化看，不正当竞争行为本身的违法性是永恒的，在人类法律哲学和道德规范中永远也不会有正名的侯。而垄断等一些限制竞争行为的违法性由于国家产业政策上的变化，会导致反垄断法律制度也相对多变，需要经常修正，而且这样的修正并非只增不改，常常会改变原本违法的一些行为的性质。

[律师回复] 设计之所以受到多数国家的立法保护，即其美观的外表，能够激发消费者消费的热情，不能被消费者看到的内部构造和设计安排，对于消费者是没有视觉冲击力的，故只能排除在外观设计的立法保护之外。其次，外观设计的装饰性，也就意味着排除对工业产品的功能性特征的保护。此功能是指产品的实用性功能，换言之，若一外观设计契合了该产品某种实用功能的外在表现，或较为恰当的外在表现，且该外在表现的存废影响该类产品操作、生产目的或者该类产品的生产、使用成本，那么该外观设计具有该产品的功能性特征。对于产品的功能性特征的认定标准，各国并不相同。

[律师回复] 国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第十条规定“知名商品经营者已经取得专利的知名商品特有的包装、装潢被仿冒的，工商行政管理机关可以依据《反不正当竞争法》及本规定对侵权人予以处罚