寻衅滋事持械的认定

1.从刑法解释的方法看，“械”应指具有杀伤力可造成伤害后果的工具

针对聚众斗殴中“械”的具体含义，有采扩大解释，如“械”即器械，是指具有杀伤力可造成伤害后果的任何工具;亦有采限制解释，将“械”理解为凶器，如匕首、刮刀等治安管制刀具和枪支、铁棍、木棒等足以致人伤亡的器械。但任何解释都或多或少包含了目的解释;当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，最终由目的解释决定取舍。目的解释是指按照立法精神，即根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的。从立法的目的看，持械斗殴之所以要加重处罚，不仅因为持械容易激化斗殴双方的情绪，诱发矛盾升级，造成伤亡的后果，更重要的是持械参与人使用了具有杀伤力的工具，使得周围的群众感到更加害怕，更易造成恐慌，从而使社会公共秩序受到更严重的破坏。

综上，在认定是否为“械”时，不应简单地看物体的形式、种类，而应看此物在实际斗殴中是否具有杀伤力，是否造成了伤害后果。很显然，花盆、皮带、折叠伞是完全可以当作杀伤力的工具使用，其对他人造成的危害与使用刀、枪、棍、棒一样，都能够致人受伤甚至死亡，本案也的确造成三人的轻微伤。故此，笔者认为，不仅花盆、皮带、折叠伞可以认定为“械”，而且其他一切足以致人轻微伤、轻伤、重伤、死亡的工具皆可称为“械”。故对“械”不能机械理解，一切排除肢体以外的工具，只要对人身存在危险性的，均可认定为“械”。

2.从语义学的角度看，“械”应具有物体本身固有的物理属性

有观点认为，就地取材使用的生活用品，正如本案中的花盆、皮带、折叠伞等一般不认定为“械”，因为其不具杀伤力，不起械的作用。笔者认为，该观点对于“械”的理解过于谨慎，其未考虑到某些就地取材的生活用品亦具有较大的社会危害性。械并不是一个确定的概念，不能人为地夸大或者缩小它的内涵和外延，除了需要考虑械的作用以及立法者的本意，还应从械这种物体的物理属性来综合考虑。当然，应当认识到并不是任何物品都能成为聚众斗殴中的“械”，如香蕉、棉花等。

故持械聚众斗殴罪中的“械”应该综合物体的属性与作用进行理解，在强调作用上有杀伤力的同时，必须考虑物体的本质属性。具体而言，“械”应该具有以下几个特点：第一，对人体有伤害性。“械”必须能对人体造成伤害、死亡。反之，如不能造成伤亡，如领带，当然不能称之为“械”;第二，具有相对坚硬的物理属性。“械”并不必然是国家禁止个人携带的管制刀具，但需要具备一定硬度的物理属性，如砖块、石头、木棒、花盆等。这种物体在外形上容易感知，显露出来就可以给人以威慑、恐慌;第三，能为人所掌握(用手拿)、独立存在于人体之外的物体。不能为人所掌握的、大型的物体虽然可以利用，并对人体进行伤害，一般不能认定为“械”。本案中的花盆、皮带、折叠伞均符合上述三个特点。

3.从共犯的原理看，持械斗殴者的行为属于实行过限，超出共同的犯罪故意

根据共犯理论，构成共同犯罪，除必须有共同的行为外，还必须具备共同的犯罪故意。本案要普遍认定持械，行为人除必须具备聚众斗殴的共同故意外，还必须同时具备持械的共同故意。如果某一共犯人实施的行为超出了共同故意，该行为就属于实行过限。

对于共犯中的实行过限问题，应从两个方面进行认定：一是事前有无预谋，二是事中是否容忍。具体而言，共同犯罪中只有部分人持械，对其他未持械者责任确定的关键是考察共同犯罪中主观犯意的具体内容。如斗殴前预谋己方部分人带器械斗殴，该方未持械者形式上虽未持械，但主观上已经认识到己方有人持械，认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为“持械”聚众斗殴。如斗殴一方有人使用私自携带的器械或者从斗殴现场“就地取材”找到械具，己方其他积极参加者并不知情，亦无其他积极参加者与持械者相配合的行为,可认为持械者的行为超出了共同故意内容，由其本人对持械聚众斗殴行为承担相应责任，符合相关共犯理论。

综上，我们普遍所认知的打架所用的器械可能就局限于有伤人威力的武器而忽略了一切可能造成伤害的实物，所以法律上在认定的时候会考虑到当时伤人者所利用的东西是出于什么样的目的，如果就是为了打人那就属于持械。