医疗损害纠纷代理词

[律师回复] 审判长、审判员： 本人接受本案被告BB电子信息(郑州)有限公司(以下简称“BB”)的委托，参与与原告郑州RR有限公司(以下简称“RR”)财产损害赔偿纠纷一案的诉讼活动,为了维护BB的合法权益，我现在发表以下几点代理意见: 一、《和解协议》已经将原告所谓的财产纠纷全部解决 2006年12月15日，经被告法定代表人L多次提出请求，河南科技市场管委会办公室及东风路街道办事处等单位在河南科技市场管委会会议室对L为代表的RR和BB之间因《BB美食街商业合作合同》履行过程中出现的纠纷，进行了协调和调解。 参加会议的人员包括纠纷双方的相关人员(BB：C区总经理、CC总经理、F协理、Z总监、M、W;RR：L、FF(L夫人)、Z、G和金水区东风路街道办事处维护稳定办公室主任ZZ、绿文社区工委书记T、科技市场管委会主任LL和副主任ZZ、河南千业律师事务所ZZZ律师等人。一开始L就拿出一张有RR盖章的《RR公司关于BB美食广场投资情况表》(见证据目录13)提供给参会人员以此清单作为谈判的基础。后面开会各方一直围绕这个清单进行谈判。 经过长达两天充分协商，在上述部门主持下，双方就会上达成了相关谅解，并达成了一揽子解决相关纠纷的协议：也即由BB方面一次性支付RR现金三十万元整，用以补偿RR以清单列出的、在合同履行过程中的一切财产及其它相关损失。双方并同意，除此之外，就合同的履行以及解除后的一切财产及经济补偿方面，在BB支付上述金额之后，上述纠纷引起的一切财产所有权RR全部放弃，和BB纠纷全部已经解决，不再起任何争议。于是请河南科技市场管委会的法律顾问河南千业律师事务所ZZZ律师起草了《和解协议》(见证据目录1，原告也出具了此证据)，双方代表对协议没有异议的情况下，和参与协调的单位代表LL和ZZ分别签字予以见证。 BB于是根据《和解协议》支付了款项，见证据目录2《公证书》已经表明被告已经按照《和解协议》履行了相关义务，在收据当中最后一句话也很清楚的写着：“自即日起双方无任何债权债务纠纷”，同时由原告及其代表L的亲笔签字。 在《和解协议》中第二条：“甲方在2006年12月26日之前一次性向乙方支付补偿金30万元整”、第四条：“别无争议”，这些条款已经很清楚地表明：RR和BB之间因《BB美食街商业合作合同》履行过程中出现的纠纷(包括本案)全部予以解决，该合同纠纷引起的一切财产所有权RR全部放弃;在河南科技市场管委会主任LL《证明材料》(见证据目录4)、副主任张勇《证明材料》(见证据目录5)、金水区东风路街道办事处维护稳定办公室主任周艳红《证人证言》(见证据目录6)、绿文社区工委书记涂登义《证人证言》(见证据目录7)都得到了相应的印证(在此就不再重复)。 《BB与RR公司调解纪要(2006.12.16)》也详细记录了谈判的过程，谈判结束后也有RR：G、L、Z，BB：C、CC、F、ZZ的签字。 二、原告并没有证据证明：有起诉状附件中的《财产清单》所谓的财产所有权 在原告提供的《财产清单》根本就不存在这些财产，更何况原告在不同时候提供了不同版本的清单，如证据目录14、12、13，前后不一致，按照时间顺序损失金额分别为122.928万元、73.4098万元、83.4848万元，大小也不等，从这里就可以看出，原告对待法律规定的财产所有权面前这么随意、这么不严肃，随意增加、杜撰出在起诉状中所谓的《财产清单》，犹如本次诉讼一样随意提出。BB相关人员看到本诉讼的诉状之后和交给河南科技市场管委会、金水区东风路街道办事处、绿文社区工委等相关当时参与协调和调解的人员，几乎都是一个态度――吃惊：怎么可能?怎么可能又起诉?当时不是早就解决了、全部解决了吗?简直是无理取闹! 自始至终，均不见原告有证据证明：原告有起诉状附件中的《财产清单》所谓的财产所有权。 三、退一步讲，根据双方签订的合法有效的《BB美食街商业合作合同》和《商场综合服务合同》中的约定，原告也没有权利要求被告返还所谓的任何财产 原被告双方于2004年11月8日签订了的《BB美食街商业合作合同》、《商场管理合同》和《商场综合服务合同》(见证据目录3)，根据该些合同条款规定，原告应该在2005年1月1日之前缴纳三个月的商业合作费、商场管理费和商场综合服务费人民币总计：146668.80元;原告一次又一次地拖延支付上述费用，于是出现了原告提供的证据目录8《申请书》(2004.12.26)中最后一段话：“恳请租金从05年第二季度开始征收一事，望BB高层管理们尽快批准为盼”字样、证据目录9《回复函》(2005.1.4)中第五条“因经济困难。特申请2005年2月30日前交清第一季度租金。”但是想象不到的是：原告至今还未支付;原告已构成严重违约。根据原被告双方签订的《商业合作合同》第17.2款：在合作期内，有下列情形之一的，甲方可以书面通知乙方解除合同，提前收回该柜位，并有权要求乙方承担违约责任： (一)乙方逾期支付商业合作费、商场管理费、商场综合服务费，或者应由乙方支付的任何其他费用，逾期累计超过15日的;原告逾期支付该些合作费用至今，离被告正式与原告解除合同时间(2005年6月30日)逾期也长达六个月了;其二，按照《商业合作合同》第5.3款：“其他费用按实际发生额缴付”，《商场综合服务合同》：第6.3款：“乙方在合作期内使用包括但不限于水、电、电话和网络等公用服务设施的，应当另行支付费用。该等费用单独计量的，乙方应按实际使用量支付费用;没有单独计量的，乙方应当按该柜位与全部计量面积的比例支付费用”。水电天然气费经被告再三催缴至今仍然未予缴纳(见证据目录10)，在被告提供的证据目录13《RR公司关于BB美食广场投资情况表》第二条中也原告也予承认(原告提供且有L签字)：水、电、气费三万肆仟元(34000元)，还由被告垫付给电力局、自来水公司和天然气公司;综上两点所述，该违约事实已经完全够得上解除三合同的条件――逾期累计超过15日!根据该等合同条款和事实被告均可解除合同。然后被告也通知了原告合同解除(见证据目录15)。 根据《BB美食街商业合作合同》第5.2款：“超过(撤柜)期限达10日的，甲方有权处理乙方席位内乙方应带离的物品，因此而发生的费用由乙方承担。《商场综合服务合同》第4.8款：本合约终止时或因其他原因提前终止时，乙方若未能结清相应款项的，甲方有权留置全部或部分物品，至乙方缴清所有费用时为止。 原告至今依然没有支付商业合作费、商场管理费、商场综合服务费等费用，原告也没有权利要求被告返还所谓的任何财产。 四、基于上述理由，原告所谓的赔偿损失25530元更是没有事实和法律依据，本案的诉讼费应该由原告自行承担 审判长、审判员：本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，我为BB发表了以上代理意见。综上所述，请合议庭予以充分考虑我为BB的代理意见，依法驳回原告的全部诉讼请求。 以上代理意见敬请合议庭审议采纳。谢谢! 被告BB代理人：钟某元 以上是财产损害赔偿纠纷 代理词

[律师回复] 《侵权责任法》实施前举证责任的分配 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款(八)项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。” 根据该条款规定，医疗损害责任纠纷案件适用举证责任倒置原则。患者只要举证证明与医疗机构存在医患关系，具有损害结果，即可完成举证。而医疗机构需要承担患者损害与医疗行为不存在因果关系及不存在医疗过错的举证责任，如医疗机构无法举证，应承担举证不能的法律后果。

[律师回复] 当自己的人身受到损害时，我们会用法律的武器维护自己的权益，要求侵权人作出相应的赔偿。一般会都会选择律师代其索取赔偿。这时候律师往往会写一分代理词

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 一、留取证据 1、当疑似输血、输液造成医疗损害时，应及时留存相应的输血袋、输液袋等物品，并要求医院立即封存。 2、复印封存病历(封存之前可以要求先行复印，以便在之后的调解诉讼中能做到心中有数); 3、依据法律的规定，患方及家属只能复印客观病历，而不能复印主观病历。因此，此时无法复印主观病历时，不应强求，因为在鉴定时，主观病历和客观病历都会交予鉴定专家进行鉴定。更不要在此时发生冲突。 二、封存病历时，注意事项 1、医患双方共同清点需封存的资料，并记载制作封存清单。清单完毕后，用订书钉将封存病历装订(避免之后被替换); 2、首先，检查档案袋是否完好无损; 3、确认档案袋完好无损后，将需要封存的病历放入，并贴上封条;(此时应注意，贴封条时，特别关注档案袋能拆开的地方，一般是在档案袋的上下左右都贴上封条，保证封存件无法提前开启) 4、待封条胶水干后，再进行签字盖章，签字盖章应在封条边缘处; 三、封存件的保管问题 依据法律规定，封存的资料应由医疗机构保管; 1、但是，在现实中往往出现患者及家属不信任医院，而坚决要求自己保管封存件，从而出现冲突。此时，若医院同意则可;若医院不同意时，为避免矛盾激化，可以提出由双方共同信任的第三方保管(如卫生局、公安机关等); 2、无论何方保管，保管方必须向对方出具封存清单和保管约定。 四、仔细研读手中的资料，准备与医院沟通调解 1、目前医疗损害赔偿的归责原则是过错原则和过错推定(仅3种情形)原则，而确定医疗机构是否有过错，主要是通过鉴定来确定，鉴定时主要的依据又是各种医学常规、操作规程以及教科书等。因此，尽可能的根据手中现有资料找出医院存在的过错。 2、从哪些方面找医院存在的过错和不足呢? 如：诊断是否正确、依据是否充分、告知是否充分、是否充分尊重患者的知情权和选择权、治疗方式选取是否恰当、是否是对患者最小损害、治疗过错中是否依据诊疗常规和操作规程、出现医疗损害后的处置是否及时恰当、医务人员在诊疗过程中是否尽到高度注意义务等。

[律师回复] 您好，针对您的医疗损害纠纷怎么诉讼问题解答如下, 医疗损害纠纷如何 (一)诉讼前的准备 诉讼程序需要严格依法进行，在立案之前，还有很多程序上的内容需要准备。根据我国《民事诉讼法》第119条的规定，必须符合下列条件： (1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织; (2)有明确的被告; (3)有具体的诉讼请求和事实、理由; (4)属于人民受理民事诉讼的。具体来说，当事人在提起医疗损害赔偿诉讼前，要做好如下准备： 1、确定原、被告 进行诉讼首先要弄清楚主体，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属;“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。通俗地讲，谁的利益受到侵犯，谁就是原告;谁侵犯了原告的利益，谁就是被告。医疗纠纷中，患者或患者家属显然是利益受侵害者，在时即为原告，具体包括患者(直接遭受人身损害受害人)、死亡患者的近亲属及被扶养人等。而被告一般都为医疗机构。至于具体如何确定可以参见本章技巧二中“医疗损害赔偿的责任主体”。在撰写诉讼材料时要写明原告和被告的身份情况、住所和联系方式，便于联系并送达相关法律文书，加快诉讼的节奏。 实践中，可以按照以下原则确定被告： (1)医疗机构有执业许可证和法人资格的，该医疗机构为被告; (2)国家机关、企业事业单位设立的为内部职工服务的门诊部、卫生所(室)，虽然有医疗机构执业许可证，但不具备法人资格的，以设立单位为被告; (3)依法设立的不具备法人资格的个体、私营诊所，以医疗机构执业许可证或医生执业资质上载明的单位或者个人为被告; (4)医疗机构外请专家进行医疗活动产生的医疗损害责任纠纷，以邀请医疗机构为被告; (5)患者在两个以上医疗机构就诊的，以就诊的各医疗机构为共同被告的，应予准许。 如果不仅仅是一家医疗机构造成医疗损害的，比如患者由A医院转去B医院治疗，A医院在病历中漏记了一个注意事项，而B医院又恰好漏诊，两者结合导致患者死亡，患者的家属应该怎么告医院呢?在这种情形下，我们都会建议患者家属将A、B两家医院都告上法庭，一是方便法庭最终弄清事实，二是赔偿上比较有保障，这既是诉讼技巧也是保护自我的一种方法。那如果患者的家属只告一家医院会产生怎样的后果呢?根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，赔偿权利人部分共同侵权人的，人民应当追加其他共同侵权人作为共同被告。 赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。这一条规定就是说，如果患者的家属只告了一家医院，会追加另一家医院为共同被告。而患者的家属如果明确放弃了对一家医院的诉讼，那么可能需要在诉讼中承担相应的不利后果。 2、选择具有管辖权的 诉讼必须要上，那应该怎么选择呢?是不是可以选离家近点的，诉讼时比较方便?是不是可以直接去高级人民，因为级别越高的水平越高?这些想法都是不正确的，并不是贪图方便等原因可以随意选择的，而是需要严格按照法律规定来确定的。具体而言，要确定由哪个管辖，包括由哪一级管辖(级别管辖)和由哪一具体的管辖(地域管辖)。 所谓级别管辖，是指应该由哪一层级的来管辖这类诉讼，是基层人民、中级人民还是高级人民?就级别管辖而言，根据法律规定，基层人民管辖所有由上级管辖的第一审民事案件以外的第一审民事案件。也就是说，除了中级人民、高级人民管辖的案件之外的所有第一审民事案件，都由基层管辖。这实际上说明了基层管辖的范围很广。 我们需要重点掌握中级人民和高级人民的管辖范围：中级人民管辖下列第一审民事案件，包括重大的涉外案件、在本辖区内有重大影响的案件、最高人民确定由中级人民管辖的案件(如专利纠纷);高级人民管辖本辖区内有重大影响的第一审民事案件;最高人民管辖在全国有重大影响的案件和认为应当由本院审理的案件。所以一般来说，医疗损害赔偿纠纷通常由基层人民管辖，特别的案件可能由中级人民管辖。 就地域管辖而言，医疗损害赔偿案件是典型的侵权案件。《民事诉讼法》第28条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民管辖。因诊疗行为导致人身损害，最常见的诉讼方式是向医疗纠纷发生地的人民，一般也就是医疗机构所在地。例外情况是，医疗机构与医疗事故发生地不在一起时，根据一般地域管辖原则，医疗事故损害赔偿诉讼案件也可以由被告住所地管辖，这就是所谓的“原告就被告”原则，但这种情形很少。因为一般情形下，患者都是在医疗机构治疗时发生医疗纠纷，医疗纠纷发生地和医疗机构所在地基本上是重合的。 3、确定自己的诉讼请求 诉讼请求中赔偿的项目要明确、具体、确定，同时也要符合我国的相关法律、法规的规定，否则既降低胜诉的概率，也会增加不必要的费用支出。很多费用在医疗损害赔偿纠纷诉讼中一般都是可以明确的，如医药费、交通费，都是有凭有据、清清楚楚的。而需要继续治疗的，在提起民事诉讼时，如果将要发生的费用可以明确，可以一并加入诉讼请求中;如果费用尚未发生，也不确定是否会发生，可以请求保留诉权。 现实中，有人以为提讼请求时费用要求越高越好，其实不然。这种漫天要价的做法不仅不符合我国法律、法规的规定，得不到支持，同时也要额外支出相关的案件受理费，还可能在律师费等方面也大大增加，从而给原告带来过重的负担。具体到医疗损害赔偿纠纷案件中的赔偿数额确定来说，可以根据向被告要求的赔偿项目的范围和数额来计算，本书将在第2章作详细的说明。 诉讼请求中值得注意的是，对于精神损害赔偿金而言，必须在提起医疗损害赔偿诉讼时一并提出，而不能在医疗损害赔偿案件终结后再另行。因为根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条的规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行请求赔偿精神损害的，人民不予受理，这也是“一事不再理”原则的具体体现。 4、及时 是法律所追求的首要目标，但为了维护稳定的社会关系，法律也注重效率原则。效率原则一方面体现在应当在法律规定的审结期限内审结案件，不得拖延;另一方面体现在当事人提讼时应当遵循诉讼时效的法律规定，也就是说当事人必须在法律规定的期间内提讼，无正当理由未在诉讼时效期间内提讼的，当事人便失去了胜诉权，会驳回当事人的诉讼请求。因此，遇到医疗损害的患方应当注意，并不是任何时候都可以去寻求帮助。如果超过了时间，即使也没有胜诉的希望了。 具体来说，一般向人民请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外，如身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年。至于什么时候开始，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。有特殊情况的，人民可以延长诉讼时效期间。医疗损害赔偿纠纷的诉讼时效起算要格外注意，因为绝大部分医患纠纷案件，都是在患者身体受到伤害1年之后才提讼的。这是因为普通患者不具备医学专业知识，即使身体受到伤害也无法确定这种伤害与诊断行为有因果关系，谈不上向医方主张权利;而有些损害事实发生后，其损害结果是要经过一段时间才逐渐呈现出来的。 5、准备相关文书、文件 是一个规范的程序，很多方面都需要依相应的形式完成。向需要提交以下文件： (1)首先应提交符合规定的状，写明当事人双方的情况、诉讼请求以及事实和理由，并按对方当事人人数提交相应份数的副本。这是为了方便明确当事人，并与被告及时联系、送达，从而推动诉讼程序开展。 (2)证明原、被告主体资格的证据，这是为了明确诉讼中主要的参与人是否真实： ①医疗损害赔偿纠纷中原告一般为自然人，应提交身份证明资料，如身份证、户口簿。 ②如果当事人为医疗损害赔偿纠纷中死者的家属，应提交死者第一顺序继承人的证明及继承人基本情况的证明。 ③被告一般为医疗机构，应提交主体登记资料，如营业执照复印件或工商登记信息。 (3)证明具有诉讼及代理资格的证据： ①原告委托他人代为诉讼的，应提交由委托人签名或盖章的授权委托书，委托书应写明委托事项、权限、期限及联系电话，并提交代理人身份证明复印件。代理人为执业律师的，应提交执业证复印件及律师事务所致的函。当然，当事人可以自主决定是否委托诉讼代理人代为诉讼。值得注意的是，无行为能力的公民进行诉讼或者限制行为能力的人进行诉讼时，必须由其监护人作为法定代理人代为诉讼。如果法定代理人之间互相推诿代理人责任的，由人民指定其中一人代为诉讼。另外，法定代理人也可以委托一至二人作为诉讼代理人。 ②原告为居民或涉台、澳及其他地区、国家的当事人委托国内执业律师代为诉讼的，应按照司法部的规定经司法部委托的律师办理公证委托手续。 (4)证明双方当事人发生医疗事故及其他证明诉讼请求的证据： ①就医过程中的病历、住院卡等证明在该医疗机构就医事实的材料。 ②提交损害赔偿依据的证据，提交医院出具的疾病证明书、出院证明书、转院证明书、医疗费发票、伤者误工工资证明、护理人员的工资证明、残疾用具价格证明、供养人的基本情况证明、交通费住宿费发票等。 (5)一般还需提供诉讼请求中具体请求金额的计算方法和清单。 6、需要缴纳的诉讼费 当事人应在收到预交案件受理费通知的次日起7日内交纳案件受理费。诉讼费属于国家财政收入的组成部分，人民不能随意乱收或减、免，但对于特殊情况，当事人交费确有困难的，可在预交期内向本院书面申请缓交、减交、免交诉讼费并附理由和相关证据。受诉人民收到申请审查和审批后，决定是否缓、减、免交诉讼费。逾期不交或缓交、减交、免交诉讼费申请未被批准超过期限仍未预交案件受理费的，按自动撤回处理。 的时候，仅是预交诉讼费，最终诉讼费由谁承担则需依照判决而来。人民在审结案件以后，按以下原则确定当事人之间诉讼费用的分担：当事人败诉的，由败诉人负担，胜诉方自愿承担的除外;当事人部分胜诉，部分败诉，依具体情况决定当事人按比例分担;共同诉讼当事人败诉，人民根据他们各自与诉讼标的的利害关系，决定各自应负担的金额;原告撤诉后，案件受理费由原告负担，减半收取;驳回上诉的案件，由上诉的当事人负担;案件在审理中达成调解协议的，减半收取。 (二)诉讼流程介绍 1、：由当事人向有管辖权的递交书，交纳费，等待审查是否符合受理条件。 2、受理：审核材料，在7日内决定是否受理。 3、通知应诉：经过审核，认为该案属于自己管辖，就会通知被告应诉。 4、开庭审理：受理后，审判人员会安排具体开庭时间。开庭后，原告、被告双方到庭，依次进行法庭调查、法庭辩论、法庭调解、陈述最后意见等。 5、委托鉴定：如果在诉讼中需要对医方是否存在医疗过错或受伤人员的伤残情况进行鉴定，申请人向递交鉴定申请书，申请委托相关的机构进行鉴定，然后向相关司法鉴定机构送交委托鉴定函和需要的相关资料，等待司法鉴定机构出具的结论。 6、裁判：在调查案件事实的基础上对各项证据进行认定，适用相关法律，作出裁判文书。 7、裁判文书的送达、上诉：判决书送达双方当事人之后，任何一方不服，15日内都可以提起上诉，上诉至上级人民。如果双方在上诉期内均未提起上诉，则一审判决书生效。 8、二审：上诉后，二审将组织开庭审理，并在事实清楚的前提下依法判决，结果可能是维持原判、依法改判或者是发回重审;二审判决是终局判决，判决送达后生效;如果各方当事人仍不服，除非有符合申请再审的情况，否则不可以申请再审。 9、执行：如果赔偿义务人未在判决生效后规定日期内支付款项，权利人可以向申请强制执行。 10、申诉程序：对生效的判决，当事人不服的，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出，或者是在知道再审事项存在的6个月内提出。 有的时候医疗纠纷是无可避免的，但是发生只有我们要学会采用正确，合理合法的方法去解决纠纷，如果我们能一些相关的制度法律的话，我们再碰到这些问题也能妥善解决。