新反不正当竞争法司法解释出台对网络经营者的影响

引言

今年3月20日，最高人民法院出台了《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》，该司法解释对《反不正当竞争法》做了进一步的细化规定。其中，和网络经营者密切相关的是该司法解释的第17条（引人误解的商业宣传的认定）、第20条（传播他人编造假信息的认定）和第21条（强制进行目标跳转的认定）。本文中，李潇律师将结合案例对以上新法对网络经营者的具体影响进行分析。

一、关于第17条

第17条对反不正当竞争法第八条第一款做了细化，规定以下四种情况构成“引人误解的商业宣传”：（一）对商品作片面的宣传或者对比；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；（三）使用歧义性语言进行商业宣传；（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。以上四点在实践中被称为“擦边球式”宣传。事实上，经过几年的整顿规范后，直接的虚假商业宣传已越来越少，取而代之的是前述间接式的引人误解的宣传方式。这种宣传方式相对更隐晦也更难以认定，同时在一定程度上加重了权利人的举证责任。例如司法解释出台前上海杨浦区法院受理的金佰利公司诉朱某等商业诋毁、虚假宣传纠纷一案，原告主张被告在其淘宝直播中的广告宣传构成对原告商品声誉和商业信誉的诋毁，要求被告承担侵权责任并赔偿损失100万元。被告抗辩其宣传是对双方实际销售价格的对比，属于对客观事实的对比分析，是一种正当的商业宣传，不构成对原告的商业诋毁。原告为证明其观点，提交了大量证据，包括商品知名度证据、被告淘宝直播公证书、起诉前与被告交涉记录、被告获利情况报道等。从证据的内容和数量上可以看出，原告在证据方面投入了非常高的成本。然而，由于被告的宣传方式比较隐晦、加之其同样提交了行业分析报告、网店销售商品单价等证据证明其宣传内容的合理性，因此法院在判断被告的宣传是否合法时进行了大篇幅的说理论证，可见合议庭在当时对侵权的认定存在一定争议。另外，从最终的判赔金额来看，20万的赔偿额并不算高，由此也可进一步看出在司法解释出台前针对虚假宣传进行维权存在较大难度。

本次司法解释的出台，明确了前述四种商业宣传属于违法的宣传手段，给网络经营者如何进行商业宣传提供了指引，也为加大对类似行为的处罚力度提供了法律依据。作为网络经营者，在未来的商业宣传中，应极力避免以贬低他人或过分夸大等方式来宣传自己的商品或品牌，否则就容易遭受较之前更为严厉的处罚。以最新的案例为例，今年8月12日，上海市某区市场监督管理局对某集团名下两公司分别罚款200万元和80万元，原因是二公司在集团名下的公众号中进行了大量包含封建迷信、虚假广告内容的商业宣传，其中不乏“……这都属于‘败相’，会给自己和身边的人带来不幸。……直到这些痊愈以后，状况才有可能好转”、“把眼睛洗通，心脏打通”等虚假内容。对比两个案例可以看出，由于有了明确的法律依据，相比之前通过司法程序都很难获得高额赔偿的窘境，在司法解释出台后，即使通过行政手段，处罚金额都有了明显的提升。

另外，关于第四项“其他足以引人误解的商业宣传行为”，该项也被称为兜底条款，其包含了没有明确列出但同样属于引人误解的商业宣传的行为。该条款的存在，要求网络经营者在实际宣传中，对自己的广告语、宣传图片等在使用前对内容、使用方式、针对人群等进行预判，对有风险的部分坚决不予使用，否则会给自己带来不必要的麻烦。如江阴市市场监督管理局对某公司做出罚款20万元的行政处罚案，该公司被处罚原因是其专门针对老年人群体进行虚假宣传，利用老年人信息来源相对闭塞、容易轻信他人的特点诱骗老年人购买该公司的劣质产品；又如某知名教育培训机构，在其网站上进行不实宣传，声称机构与联合国存在合作关系并虚构聘用教师的从业经历，使得大批中小学生受骗，最终该机构被市场监督机关罚款250万元。

二、关于第20条

第20条明确了经营者传播他人编造的虚假信息或者误导性信息的行为与经营者自己编造的虚假信息或者误导性信息并传播属于同一行为。制定该法条是由于在部分案件中，被告以自己传播的虚假信息来源于他人为由进行抗辩，认为自己的行为不构成侵权或应减免侵权赔偿责任。第20条出台后，该类抗辩在法律层面将不再成立。这也意味着网络经营者在传播他人的宣传信息时需尽到更高的注意义务，对相关宣传形式和内容都要进行更为严谨的分析和判断，不能存在侥幸心理，认为相关宣传内容并非由自己创造而得过且过。

三、关于第21条

第21条规定，未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转属于反不正当竞争法第12条规定的强制进行目标跳转，其第2款规定对仅插入链接，目标跳转由用户触发的，应由法院根据具体案情认定是否构成反不正当竞争法第12条规定的不正当竞争行为。该条直接针对网络经营中经常遇到的“流量劫持”行为，侵权者实施该行为可以大量抢夺合法经营者的流量，导致其损失大量客源并造成严重经济损失。如（2018）京73民初960号案件中，被告在未经原告许可的情况下，通过强制跳转手段，将自己的收款页面覆盖于原告收款页面之上，恶意劫持原告用户的第三方支付流量。原告通过调查发现，至原告起诉时，原告被劫取的第三方流量涉及合作商户近1800家、总金额 近2.3亿元。最终，该案被告被判停止不正当竞争行为并赔偿原告210万元。该案警示网络经营者，当需要借助他人网站跳转至己方相关链接时，一定要取得相关网站经营者的同意并通过合法手段进行。若未能获得同意，则一定不要采用不正当手段劫取他人流量，否则必然会给自己带来更大的麻烦。

第21条相对于反不正当竞争法第12条的亮点在于增加了“未经用户同意”的规定。根据在先判例来看，法院在以往更注重打击“未经其他经营者同意”的流量劫持行为，其深度含义在于流量劫持给合法经营者带来的损失更直接也更严重。然而，现实中这种行为对用户满意度和使用体验带来的伤害也同样不容忽视。如老话所言“顾客就是上帝”，对网络经营者而言，无论是流量还是更为直接的经济收益，其根本来源都是用户。当用户在浏览网站时一次次被流量劫持行为骚扰而无法获得良好的使用体验时，其必然会减少对网站的关注甚至直接放弃该网站，最终依然会导致合法的网络经营者的权益受到极大损害。如(2020)京0108民初24338号案件中，被告在原告网站首页安插强制跳转插件，每当用户进行关键词搜索时便在用户不知情的情况下直接跳转到被告运营的页面上。由于被告网页总体制作较为粗糙且包含大量垃圾信息，导致原告用户无法准确获得所需要的信息，进而导致原告被大量用户投诉并损失了大量的流量。最终被告被判停止不正当竞争行为并赔偿原告83万元。该案也直接反应出了保护用户知情权和选择权的重要性。因此，在第21条出台后，网络经营者如因经营需要而在网站中插入跳转链接时，一定要加入提示选项和相关说明，保证用户在知情的情况下自由选择是否进入相关链接，切勿以强制或变相强制的方式逼迫用户进入链接或在用户不知情的情况下进行跳转。

另外，针对第21条2款的规定，网络经营者还需要注意，仅插入链接、目标跳转由用户触发并不必然意味着行为的合法性。在进行上述行为时，还应该综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素。如(2021)京73民终1092号案件中，虽然被告在原告招聘类网站插入的低价简历制作链接是由用户确认后才会进行链接跳转，但由于原被告是同行业竞争者，被告插入的链接提供的服务会直接导致原告赖以生存的收费项目损失大量客源，给原告造成极大的损失。另外，被告通过提供低价简历制作服务，还能够大量获得原告用户的个人信息，这样不仅可以通过提供后续服务大量抢走原告的用户资源，还存在非法获取及泄漏相关用户个人信息的可能，严重破坏了正常的市场秩序。该案最终判决被告立即停止不正当竞争行为并赔偿原告100万元及合理支出6万余元。通过上述案件可知，网络经营者在提供由用户决定是否跳转的链接时，同样要尽到审慎的注意义务，切不可因为用户可自行决定是否跳转而无所顾忌地安插不符合法律规定的链接，否则定会给自己带来严重的后果。