近日，我写的一篇短文中提到一个观点：刑事法官在开庭前单方传唤证人，就案件事实进行询问并制作笔录，构成程序违法。文章发出后，有网友提出商榷意见。核心理由是：法官核实证据需要一定载体，法官向证人核实时所做的记录，不能算作证人证言。
作为一名长期办理刑事案件的刑辩律师，其实这样的笔录并不多见， 但是我认为这种现象是值得高度警惕的。网友的观点看似有理有据，但我认为，它在根基上混淆了两个本质不同的概念——“核实证据”与“调查取证”。
一、“核实”与“询问”，不可等同
网友的逻辑起点是“法官有权庭外调查核实证据”，这本身没错。《刑事诉讼法》第一百九十六条规定，合议庭对证据有疑问的，可以休庭进行调查核实，手段包括勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。
但请注意两点：其一，法律授权调查核实的对象是“证据”，不是抽象的“案件事实”；其二，调查手段是一个穷尽列举的封闭清单，里面没有“询问证人”。
“核实”与“询问”的核心区别在于：核实指向既有证据，动作是核对、确认，比如向证人出示其此前所作证言笔录，确认内容是否真实、完整；询问指向案件事实本身，动作是发问、收集，比如直接问证人“当时发生了什么”。前者产出的是一份工作记录，不构成独立证据；后者产出的是证人证言，是法定证据种类。性质不同，程序要求自然不同。
二、法官询问证人，须走法定程序
法官有权询问证人吗？有权，但必须严格依照法定程序。
《刑事诉讼法》第一百九十一条规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。
最高人民法院《刑诉法解释》第二百六十三条规定：“审判人员认为必要时，可以询问证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员。”
这恰恰说明，询问证人是一项严肃的调查取证行为，所形成的记录，其证据种类只能是证人证言。不会因为制作主体从公安换成法官，而变成其他证据。证据属性不随制作者身份而改变——公安机关做的叫证人证言，法官做的同样叫证人证言。
三、庭前单方询问，三重违法性叠加
在我所讨论的具体情形——开庭前、单方传唤、询问案件事实、制作笔录——法官的行为存在三个层面的违法性：
第一，超出了庭外调查核实的法定范围。询问证人不在法律明确授权的调查手段之列，以“核实”之名行“取证”之实，已经逾越了法律划定的边界。
第二，混淆了侦查职能与审判职能。查明事实是侦查机关的职责，审判机关的职能在于居中裁断。法官在庭外主动取证、单方接触证人，使自己从中立的裁断者变为积极的取证者，这违背了《刑事诉讼法》第三条确立的职能分工原则，也损害了程序公正的根基。
第三，严重剥夺了当事人的质证权。庭前询问是单方进行的，控辩双方均不在场，无法参与发问，更无从当面对质。事后将笔录在庭上宣读，弥补不了原始取证环节的程序缺陷——质证权的实质内核，在法官单方接触证人的那一刻就已经被架空了。
四、“载体”之说，是以名害实
网友说“核实证据也需要载体”，这句话单独拿出来没有错。但载体是什么性质，由行为的实质决定，而非反之。
如果法官做的是核对既有证言，载体就是一份核实工作记录；如果法官做的是就案件事实发问取供，载体只能是证人证言。用“核实笔录”这个名目去包装“证人证言”的实质，是以名害实。名称换不了，程序的硬伤也无法抹去。
五、结语
综上，在“开庭前询问证人案件事实并制作笔录”的情形中，法官的行为构成程序违法。该笔录的证据种类是证人证言，因取证程序严重违法，应当作为非法证据依法予以排除。
刑事诉讼的程序正义，不只体现在判决结果上，更体现在每一项诉讼行为的规范运行中。法官本应是程序正义最严格的守护者，不应成为例外。这条底线，值得每一个法律人守护。
