——基于《贪污贿赂解释(二)》出台后的疑难问题实证分析

作者|李荣维律师

一、主体身份之辩：国家工作人员的认定边界

贪污罪是身份犯，行为人是否具有国家工作人员身份，直接决定罪名成立与否。实践中，国有控股、参股企业人员的身份认定尤为复杂。李荣维律师在办案中深刻体会到，这是贪污案件辩护的第一道关口，守不住这道关口，后续辩护将处处被动。

（一）国有控股企业中的“国家工作人员”认定标准

判断国有控股企业中的工作人员是否属于国家工作人员，须从形式要件和实质要件两个维度综合判断。形式要件看被告人的职务是否经过法定程序任命、国家委派或法律授权；实质要件看被告人是否“从事公务”——这是国家工作人员的本质特征和核心因素。

案例一：某中外合资汽车企业职员非国家工作人员受贿案

• 案情：窦某某系某中外合资汽车企业职员，该企业为国有参股的中外合资企业。窦某某作为一般聘任制员工，利用负责对现场提供技术支持、设备日常管理等职务便利，多次收受供应商好处费共计96万余元。
• 法院裁判：人民法院认为窦某某的职务管理不需要经过总部党委会的批准或决定，不负有对国有资产增值保值的责任，工作内容仅为一般业务，不具有国家工作人员身份，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
• 精准辩护思路：本案的辩护价值在于主体身份的精准定位。李荣维律师分析认为，对于国有参股、控股企业的工作人员，辩护人应当从以下三个层面展开审查：第一，审查被告人的任命程序——是否经过党委（党组）研究决定，还是仅为企业内部招聘程序；第二，审查被告人的职责内容——是否涉及对国有资产的监督管理、保值增值义务，还是仅为一般性业务或劳务活动；第三，审查被告人对外行使职权的性质——是否代表国家对公共事务进行组织、领导、监督管理。实践中会这么做：李荣维律师建议，辩护人应当第一时间调取被告人的任命文件、劳动合同、岗位职责说明书，逐项对照上述三个层面的标准进行审查。若以上三点均不具备，则应积极主张被告人不具有国家工作人员身份，争取适用非国家工作人员受贿罪或职务侵占罪。李荣维律师提醒，实践中很多辩护人面对国有参股企业案件时，往往想当然地认为只要公司有国有资本成分，其工作人员就当然属于国家工作人员，这是一个常见的认识误区，必须加以纠正。

案例二：某国有控股银行职员国家工作人员受贿、贪污案

• 案情：陈某某系某国有控股银行信息科技部业务经理，利用软件采购、验收、付款等职务便利，操作其实际控制的公司中标本行采购项目，采取不履行部分合同内容的方式骗取公款1592万余元，另受贿1490万余元。
• 法院裁判：人民法院认为该银行出具的经总行党委会研究决定的专业系列聘职文件可证明陈某某的国家工作人员身份，其对外承担的职责是根据合同处理银行国有资产部分的权利，属于国家工作人员范畴，以贪污罪、受贿罪数罪并罚。
• 精准辩护思路：本案与案例一形成鲜明对比。李荣维律师分析认为，其核心差异在于任命程序是否经过党委研究决定以及职责内容是否涉及国有资产管理。李荣维律师建议，辩护人在面对此类案件时，不应简单以“社会招聘”为由主张不构成国家工作人员，而应重点审查以下证据材料：第一，任职文件是否载明“经党委（党组）研究决定”字样，这是形式要件的核心；第二，党委会会议纪要是否真实、完整，有无补签、倒签等程序瑕疵；第三，被告人的岗位职责说明书是否明确包含国有资产管理、处置、审批等权限内容；第四，被告人实际行使的职权是否超越了岗位职责说明书的范围。李荣维律师提醒，若存在程序瑕疵或职权范围不明确的情形，辩护人可据此对主体身份提出合理质疑。实践中会这么做：若被告人虽经党委任命但实际从事的仅为技术性、劳务性工作，也可主张不构成“从事公务”。

（二）事业单位聘用人员的身份认定

案例三：某科研院所聘用工程师贪污案

• 案情：董某某系某国家级科研院所通用运行部中级专业技术岗位工程师，为所在编制事业单位的聘用人员，负责供配电岗位工作。董某某在项目采购过程中虚增合同金额，套取公款9万余元。
• 法院裁判：人民法院认定该科研院所系国有事业单位，董某某所在部门系技术支持部门，承担大科学工程通用设计改进、安装、调试、运行维护工作，其具有监督管理国有资产的职责，属于国有事业单位中从事公务的人员，具备贪污犯罪主体身份，以贪污罪定罪处罚。
• 精准辩护思路：本案揭示了事业单位聘用人员身份认定的关键——“从事公务”与“从事劳务”的界限。李荣维律师分析认为，辩护人应当着重从以下角度审查：第一，被告人所从事的工作是否涉及对国有资产的处分权，还是仅为技术操作层面的辅助性工作；第二，被告人在采购、招标、付款等环节中是否具有独立的审批权、决定权，还是仅为执行层面的工作人员；第三，被告人的聘用合同、岗位职责说明书是否明确其具有监督管理国有资产的职责。李荣维律师建议，若被告人仅为技术操作人员，不涉及对国有资产的审批、管理、处分权限，则应主张其不具有国家工作人员身份，争取适用职务侵占罪。实践中会这么做：职务侵占罪的法定刑显著低于贪污罪，两者在相同数额下的量刑差距可达数年以上，辩护人应当高度重视此辩点的价值。

（三）国有参股控股企业孙公司负责人的身份认定

案例四：某国有独资企业孙公司总经理贪污案

• 案情：刘某某任某国有独资企业下属新能源公司总经理，该企业系国有独资公司的孙公司（经改制后为国有控股），刘某某通过虚增采购报价占有公共财物19万余元。
• 法院裁判：人民法院认定刘某某的任职经母公司总支部委员会会议纪要审议通过，系经国家出资企业中负有管理监督国有资产职责的组织研究决定、代表其在国有控股公司中从事经营管理的人员，符合国家工作人员身份，以贪污罪定罪处罚。
• 精准辩护思路：本案的辩护难点在于企业层级较多。李荣维律师分析认为，人民法院并未因层级多而否认国家工作人员身份，辩护人应当从以下角度寻求突破口：第一，审查任命文件是否确实经过母公司党委（总支）研究决定，还是仅由子公司或孙公司自行决定；第二，审查母公司对孙公司是否具有实际控制力，包括人事任免权、财务审批权、业务决定权等；第三，审查被告人在孙公司中的职责是否真正涉及国有资产的监督管理，还是仅为企业日常经营管理工作。李荣维律师建议，若任命程序存在瑕疵，或母公司对孙公司缺乏实际控制力，可主张被告人不具有国家工作人员身份。李荣维律师提醒，还可审查国有资本在孙公司中的实际持股比例，若国有资本已不占控股地位，亦可据此主张身份认定的变化。

二、行为定性之辩：贪污与相关罪名的界限

贪污罪与私分国有资产罪、挪用公款罪、滥用职权罪等在行为方式上存在交叉，准确界定行为性质往往决定案件的最终走向。李荣维律师在实务中观察到，许多案件的辩护空间恰恰隐藏在此类罪名区分的缝隙之中。

（一）贪污罪与私分国有资产罪的区分

私分国有资产罪是从贪污罪中分离出来的独立罪名。司法实践中的难点在于：国有企业主要负责人将国有资产分配给职工，应认定为贪污罪还是私分国有资产罪？两者的量刑差距极大——贪污罪最高刑为死刑，而私分国有资产罪最高刑仅为七年有期徒刑，这也是辩护人必须重点关注的原因。

区分标准核心有三：其一，私分范围是否具有广泛性——一般应为单位的全体成员或某一层面的全体或大多数职工；其二，私分是否具有相对公开性——在单位内部应为大多数成员所知晓；其三，若私分范围仅限于单位领导和管理层人员，且对单位其他人员隐瞒实情，应以贪污罪定罪处罚。《贪污贿赂解释（二）》第十八条第一款对此予以了明确。

案例五：某公路建设协调办公室主任贪污案

• 案情：杨某某伙同他人将国家公路建设专项资金中的35万元用于为少数人购买5套住房，除主管人员和出纳员外，单位其他人员未分得任何利益，协调小组对此不知情。
• 法院裁判：人民法院认定其行为不具有单位意志的代表性，不属于单位行为，不符合私分国有资产罪的“广泛性”和“公开性”特征，应以贪污罪定罪处罚。
• 精准辩护思路：本案是区分私分国有资产罪与贪污罪的典型判例。李荣维律师分析认为，辩护人应当从以下三个维度进行审查和论证：第一，从决策程序审查——涉案行为是否经过单位集体研究决定，还是由个别人私下决定。若为单位集体研究决定，则具有单位意志的形式特征；第二，从受益范围审查——受益人是单位全体或大多数成员，还是仅限于少数特定人员。若为单位多数成员受益，则符合私分国有资产罪的“广泛性”要求；第三，从公开程度审查——分配方案和分配结果在单位内部是否相对公开，大多数成员是否知晓。若具备公开性特征，则更符合私分国有资产罪的构成要件。李荣维律师建议，若以上三个维度均倾向于单位行为特征，辩护人应积极主张构成私分国有资产罪（法定最高刑仅7年）而非贪污罪（最高刑死刑）。实践中会这么做：两罪的量刑差距巨大，是辩护人必须重点争取的辩点。

案例六：某国有置业公司董事长贪污案

• 案情：孔某某为给公司高管发放年度奖金，制作虚假账目、虚增工程量套取440万元，仅发放给9名高管（公司管理层）。
• 法院裁判：人民法院认定该行为不具有单位意志的代表性，实际分得利益的仅是公司高管，不具有集体私分所要求的为多数人谋取利益的特点，应认定为共同贪污罪。
• 精准辩护思路：本案与案例五形成鲜明对照。李荣维律师分析认为，其核心区别在于受益人员的范围与比例。李荣维律师建议，辩护人在此类案件中应着重审查是否存在“少数人分大头、多数人分小头”的情形。若存在此种情形，可主张以私分国有资产罪定性而非贪污罪。例如，当单位管理层与普通员工均分得利益，但管理层分得较多、普通员工分得较少时，仍可能构成私分国有资产罪。反之，若只有管理层分得利益，普通员工完全不知情或未分得任何利益，则不具备私分国有资产罪的“广泛性”特征，难以逃脱-贪污罪的认定。李荣维律师提醒，实践中存在一种“伪装型私分”——行为人以私分国有资产为名，行共同贪污之实。此时，辩护人应仔细审查分配方案的制定过程、受益人员的真实范围、分配比例的合理性等因素，判断其是否符合私分国有资产罪的实质特征。

（二）贪污罪与挪用公款罪的区分

二者核心区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。实践中，具有以下情形之一的，可认定为具有非法占有目的：携带挪用的公款潜逃的；挪用公款后采取虚假发票平账、销毁账目等手段，使公款难以在账目上反映且未归还的；截取单位收入不入账且未归还的；有能力归还而拒不归还并隐瞒公款去向的。

案例七：某国有电子商务公司职员挪用公款案

• 案情：李某某利用管理航空机票代理业务资金的职务便利，多次挪用公司账户资金777万余元用于经营和个人支出。但账目来往清晰，可通过银行交易流水明确体现，李某某未采取虚假平账、销毁账目等手段。
• 法院裁判：人民法院认定其不具有非法占有目的，以挪用公款罪定罪处罚。
• 精准辩护思路：本案是区分挪用公款罪与贪污罪的标杆性判例。李荣维律师分析认为，辩护人在接手此类案件时，应重点审查以下证据以论证被告人主观上不具有非法占有目的：第一，财务账目是否完整、清晰——若资金往来均有完整的银行交易流水、会计凭证可查，则说明行为人未刻意掩盖资金去向，不具有非法占有目的；第二，是否实施了平账、销毁账目等掩盖行为——若未采取此类手段，则说明行为人没有永久性地剥夺单位对公款的控制；第三，是否有归还的意思表示或行为——若有分期还款、承诺还款等行为，则可佐证其主观上不具有非法占有目的；第四，是否有拒不归还的情形——若有能力归还而拒不归还的，则可能被认定为具有非法占有目的。李荣维律师建议，若资金去向清晰、账目完整、未实施掩盖行为，应积极主张构成挪用公款罪。实践中会这么做：两罪在相同数额下的量刑差距可达十年以上，辩护人应当高度重视此辩点的挖掘和论证。

（三）贪污罪与滥用职权罪的区分

案例八：某国有置业公司董事长支付举报人补偿款案

• 案情：孔某某为平息他人对其违纪行为的举报，指使财务经理和施工方虚报工程量套取100万元，其中90万元支付给举报人作为“补偿款”。辩护人主张孔某某无非法占有目的，应构成滥用职权罪。
• 法院裁判：人民法院认为孔某某以骗取、侵吞方式侵占公共财物用于处理个人事务，相当于其本人占有，构成贪污罪。
• 精准辩护思路：本案揭示了区分贪污罪与滥用职权罪的关键。李荣维律师分析认为，“非法占有目的”的认定不以赃款最终进入行为人个人账户为必要。李荣维律师建议，辩护人应当从以下角度进行抗辩：第一，审查行为人是否具有“中饱私囊”的主观故意——若公款最终去向为第三人（如本案中的举报人），应审查行为人是否从中获取了间接利益（如平息举报后保住了职务、避免了纪律处分等）；第二，审查行为人采取的手段是“骗取”还是“违规使用”——若采取虚报工程量等欺骗手段套取公款，则更倾向于认定贪污；若仅为违反程序规定擅自决定支出，则更符合滥用职权罪的特征；第三，审查行为人是否从中获取了个人利益——若能证明行为人未从中获取任何直接或间接个人利益，可主张构成滥用职权罪而非贪污罪。李荣维律师提醒，滥用职权罪与贪污罪在量刑上存在差异，但辩护人应注意：若同时构成两罪，司法机关可能择一重罪处罚或以贪污罪吸收滥用职权罪。

（四）贪污罪与诈骗罪的区分

案例九：某部委-干-部-诈骗案

• 案情：郭某某伙同他人成立公司，编造虚假项目申请国家扶持资金95万元。郭某某虽了解申报审批程序，但不具有对资金分配的决定权，主要通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取资金。
• 法院裁判：人民法院认定其行为构成诈骗罪而非贪污罪。
• 精准辩护思路：本案的辩护价值在于明确了贪污罪与诈骗罪的核心区别。李荣维律师分析认为，核心在于“是否利用职务上的便利”。李荣维律师建议，辩护人应当从以下角度进行审查和论证：第一，审查被告人是否具有对资金的审批权、决定权或分配权——若被告人仅为申报程序的参与者，不具有最终决定权，则其行为更倾向于诈骗罪而非贪污罪；第二，审查被告人是否利用职务上的便利条件——若被告人仅利用了工作便利（如了解申报程序、熟悉审批流程等），而非职务上的决定权、审批权，则不构成“利用职务上的便利”；第三，审查被告人在资金拨付环节中的作用——若被告人在资金拨付的审批、决定环节中未发挥关键作用，则不应认定为贪污罪。若以上条件具备，应主张构成诈骗罪而非贪污罪。李荣维律师提醒，两罪的数额标准不同——诈骗罪的数额标准由各省、自治区、直辖市制定，贪污罪的数额标准由司法解释统一规定，辩护人应仔细对比两者在具体案件中的量刑差异，选择对被告人最有利的辩护方向。

三、犯罪数额之辩：税款、犯罪成本与计算规则

贪污犯罪数额直接决定罪与非罪、量刑档次，数额的精准计算是辩护的核心战场。

（一）贪污犯罪中支付的税款应否计入犯罪总额

核心规则：贪污犯罪中支付的税款属于犯罪成本，应计入犯罪总额。

案例十：某国有地产公司招商部副总监贪污案

• 案情：张某某从公司骗取17.89万元，通过第三方公司扣除税费1.56万元后转至个人账户。辩护人主张税费部分不应计入犯罪数额。
• 法院裁判：人民法院认定17.89万元公款在转入第三方公司时已完全在张某某掌控之下，构成犯罪既遂，其缴纳的税费属于犯罪成本，不影响贪污总额的认定。
• 精准辩护思路：关于税款是否计入贪污犯罪总额，李荣维律师分析认为辩护空间确实有限，但并非完全无可作为。李荣维律师建议，辩护人可主张已缴税款部分不应再向被告人追缴——根据《贪污贿赂解释（二）》第二十三条第三款，贪污犯罪的赃款应返还被害单位，已交税款部分因单位失职不能返还，不应再向被告人追缴，否则构成双重处罚。李荣维律师建议，辩护人可将缴纳税款的行为作为量刑情节提出——被告人缴纳税款的行为客观上减少了国家的税收损失，可在一定程度上反映其主观恶性较轻，可作为酌定从轻处罚的情节。李荣维律师提醒，若税款系通过第三方机构代扣代缴，辩护人可审查该第三方机构是否具有代扣代缴的合法依据，若无依据，可主张该部分款项仍处于被告人控制之下，不应认定为已缴税款。

案例十一：某国有置业公司董事长贪污案

• 案情：孔某某指使施工方虚增工程量套取440万元，其中40万元用于缴税。辩护人主张该40万元不应计入犯罪数额。
• 法院裁判：人民法院认定该40万元亦应计入贪污总额。
• 精准辩护思路：本案进一步确认了税款计入犯罪总额的裁判规则。李荣维律师分析认为，辩护方向应着重于以下两个方面：第一，论证已缴税款不应再追缴——贪污罪侵犯的是公共财产所有权，但已缴税款已进入国库，若再向被告人追缴该部分款项，相当于让被告人承担了本应由单位承担的税收成本，有违公平原则；第二，论证税款可作为量刑情节考量——被告人通过缴纳税款的方式实现了部分公共财产的“合法化”支出，虽不影响犯罪数额认定，但可在量刑时作为从轻情节予以考量。李荣维律师建议，辩护人应当将重点从“不计入数额”转向“不重复追缴”和“从轻量刑”，这种策略调整更符合当前司法裁判的主流观点。

（二）贪污数额中合同相对方款项的扣除问题

案例十二：某新能源公司总经理贪污案

• 案情：刘某某与于某某合谋虚增采购报价，于某某主动提出仍按原报价给刘某某差价，其中4000元由于某某承担。辩护人主张该4000元应扣除。
• 法院裁判：人民法院认为该4000元系二人共同商议虚报中的差额，是贪污赃款的处理方式，不应扣除。
• 精准辩护思路：本案涉及共同贪污中“内部让利”是否应从犯罪数额中扣除的问题。李荣维律师分析认为，辩护人应当从以下角度进行审查：第一，审查该部分款项是否属于合同相对方的“应得利益”——若合同相对方原本应得该部分款项，但因行为人的贪污行为而未能获得，则该部分款项不属于贪污数额；第二，审查该部分款项是否系共同贪污中的“内部分配”——若该部分款项系行为人之间关于赃款分配的约定，则不应从贪污总额中扣除；第三，审查是否有独立证据证明该部分款项与贪污行为无关。李荣维律师提醒，辩护人若要主张扣除，需承担举证责任，提供充分证据证明该部分款项与贪污行为无关联。实践中会这么做：此类辩点的举证责任在辩护一方，若无充分证据，难以获得法院支持。

（三）利用职权购买经济适用房的贪污数额认定

案例十三：某单位干-部-骗购经济适用房案

• 案情：王某某利用职务便利将其岳母列入分房名单，骗取经济适用房一套。关于贪污数额，存在按市场价与购买价的差价计算还是按市场租金计算两种观点。
• 法院裁判：人民法院认为，对于限制流通、不能上市交易的房屋，应以应支付的市场租金计算贪污数额。
• 精准辩护思路：本案涉及特殊类型财物的贪污数额认定问题。李荣维律师分析认为，辩护人在处理类似案件时应当注意以下要点：第一，审查涉案财物是否具有完整的物权权能——包括占有、使用、收益、处分四项权能。若涉案财物不具备完整的处分权（如经济适用房限制上市交易），则不能简单地以市场差价认定犯罪数额；第二，主张以实际被侵害的权能量化数额——若处分权受到限制，则只能就被侵害的占有权、使用权、收益权进行量化，以市场租金计算是较为合理的方法；第三，要求司法机关委托有资质的评估机构对市场租金进行评估——辩护人可对评估报告的评估方法、评估基准日、参照对象等提出质证意见，争取较低的租金认定。李荣维律师建议，此辩点在涉案房屋价值较高或市场差价较大时尤为有价值。

四、既遂未遂之辩：控制标准与特殊情形

贪污罪的既遂标准关系到量刑幅度的确定，是辩护的重要切入点。

（一）既遂的一般标准

贪污罪以行为人是否实际控制公共财物为既遂标准。收受现金的，通常以财物的转移交付为标准。“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。

（二）贪污既遂的特殊情形

案例十四：某国有进出口公司总经理贪污案

• 案情：丁某某在棉花进口中通过提高供货价格、签订两份合同的方式形成差价款，存入其控制的境外公司账户。辩护人主张该款项系单位“小金库”，丁某某离任时进行了交接，不具有非法占有目的。
• 法院裁判：人民法院认为丁某某将货款转移到其妻子及妻子公司的账户时，已经完成了对公款的占有行为，离任交接是对已占有公款的处置，不影响贪污罪的认定。
• 精准辩护思路：本案涉及“小金库”资金性质的认定和贪污既遂的时间节点问题。李荣维律师分析认为，辩护人应当从以下角度进行审查：第一，审查资金是否仍处于单位控制之下——若资金虽在账外但仍在单位财务人员或指定人员的管理之下，尚未脱离单位的实际控制，可主张尚未既遂；第二，审查资金是否已转移至行为人个人或其特定关系人账户——若已转入个人账户，则通常认定为既遂；第三，审查行为人与单位之间的“小金库”管理关系——若行为人仅系“小金库”的管理人而非所有人，擅自处分“小金库”资金的，仍可能构成贪污。李荣维律师提醒，实践中“小金库”资金的性质不能阻却贪污罪的成立——公款无论是否入账，均属于公共财产，非法占有“小金库”资金同样构成贪污罪。

案例十五：某国有置业公司总经理贪污案

• 案情：赵某某伙同他人通过虚增拆迁房屋面积骗取补偿款2783万余元，赵某某约定退休后分得1000万元。
• 法院裁判：人民法院认定赵某某非法占有涉案款项的主观意图明确，虽约定退休后收受，不影响贪污故意的认定。
• 精准辩护思路：本案涉及“约定将来收受”情形下的既遂认定问题。李荣维律师分析认为，辩护人应当从以下角度进行审查：第一，审查约定收受的时间节点——若约定收受发生在贪污行为完成之后，则不影响既遂的认定；第二，审查约定收受是否系贪污行为的对价——若收受财物的约定与贪污行为之间存在权钱交易关系，则无论收受时间在何时，均不影响贪污罪的成立；第三，审查约定收受是否具有确定性——若约定收受尚处于不确定状态（如取决于未来条件是否成就），可主张该部分尚未既遂。李荣维律师提醒，约定将来收受财物不影响贪污罪的既遂认定——只要行为人利用职务便利实施了非法占有公共财物的行为，犯罪即告既遂，后续如何分配赃款不影响定性。李荣维律师建议，若约定收受的条件尚未成就、款项尚未实际转移，可主张该部分数额属于未遂，依法可以从轻或减轻处罚。

五、共同犯罪之辩：主从犯的认定与责任承担

贪污共同犯罪中，未直接利用职权的行为人是否都属于从犯？答案是否定的。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。辅助作用是指为犯罪的实施创造有利条件；起次要作用是指在主犯的指挥下进行具体活动。次要作用和辅助作用均属于从犯的范畴。

李荣维律师注意到，许多辩护人习惯性地以“被告人没有国家工作人员身份”为由主张从犯地位，但司法实践并不当然支持这一观点。是否认定从犯应综合考察犯意提起、参与程度、分赃情况等因素。李荣维律师分析认为，主张从犯地位时，辩护人应当重点论证以下情形：第一，被告人在共同犯罪中系被动接受安排、听命行事，而非主动策划、组织指挥；第二，被告人在共同犯罪中的参与程度较低，仅实施了辅助性、次要性的行为；第三，被告人在分赃中所得份额明显低于主犯，或者尚未实际获得任何利益。李荣维律师建议，若能充分证明以上情形，则可争取从犯认定，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。实践中会这么做：辩护人应当收集共同犯罪中关于各行为人分工、作用、分赃比例等方面的证据，形成清晰的作用对比表，向法庭展示被告人在共同犯罪中的次要地位。

六、程序问题：管辖、排非与认罪认罚

（一）境外引渡、遣返案件的级别管辖

从境外引渡、遣返回国的被告人受审案件，原则上应由中级人民法院一审。这类案件涉及引渡、遣返、外交承诺以及使领馆探视等问题，与普通刑事案件有明显区别。实践中，一些基层法院因缺乏涉外审判经验，未能及时与相关国家使领馆沟通，导致外交被动。李荣维律师建议，辩护人对于此类案件，若由基层法院审理，可提出级别管辖异议，主张由中级人民法院审理以确保程序正当性和涉外事务的妥善处理。

（二）非法证据排除

被告人及其辩护人提出非法证据排除申请，应提供具体明确的线索内容。不能提供明确线索的，人民法院可不启动排非程序。

案例十六：某大学副校长贪污、受贿案排非程序

• 案情：王某某提出在指定监视居住期间受到刑讯逼供，申请排除相关供述，提供了面瘫病历、家属送药记录等线索。
• 法院裁判：人民法院启动排非调查程序，经审查同步录音录像、体检记录、证人证言等证据，认定办案机关不存在刑讯逼供情形，驳回排非申请。
• 精准辩护思路：本案是非法证据排除程序的典型运作范例。李荣维律师分析认为，辩护人申请排非时应注意以下要点：第一，必须提供具体明确的线索——包括刑讯逼供的时间、地点、实施人员、具体方式等，笼统主张“受到刑讯逼供”难以启动程序；第二，同步录音录像的审查是排非的核心突破口——若同录存在图像无声音、时间不对应、选择性录制、剪接删改等瑕疵，可据此主张证据合法性存疑；第三，体检记录、病历资料、家属会见记录等外围证据同样重要——若被告人入所体检记录显示有伤情，或家属反映被告人身体状况异常，均可作为支持排非申请的辅助证据。李荣维律师建议，辩护人应要求公诉机关提供完整的同步录音录像，若公诉机关无法提供或提供的录像不完整，可主张相关供述不具有合法性。李荣维律师提醒，排非程序的成功率虽然有限，但一旦成功，将从根本上动摇控方的证据体系，值得认真准备和争取。

（三）认罪认罚后的上诉权

被告人签署认罪认罚具结书后仍享有上诉权，不能因其认罪认罚而剥夺。但一审判决后以量刑过重为由上诉，二审法院经审查认为一审量刑并无不当的，可驳回上诉。检察机关以被告人反悔为由抗诉要求加刑的，一般不予支持。李荣维律师建议，辩护人应告知当事人认罪认罚从宽制度不排除上诉权，但上诉前应评估一审量刑是否确有不当，避免因无理由上诉而丧失认罪认罚的量刑优惠。

七、量刑问题：自首、立功与退赃的综合运用

（一）自首的认定与量刑

《贪污贿赂解释（二）》第二十一条规定了“准自首”规则：监察机关掌握的被调查人贪污、贿赂行为尚未达到数额较大，被调查人主动、如实供述监察机关尚未掌握的本人绝大部分犯罪事实的，以自首论。李荣维律师分析认为，这意味着即使监察机关已掌握部分线索，若该线索尚未达到“数额较大”的证明标准，被调查人主动供述其他犯罪事实的，仍可主张“准自首”。李荣维律师建议，辩护人应当仔细审查监察机关在立案调查时所掌握的具体证据情况，若所掌握的线索所对应的金额尚未达到“数额较大”（3万元）的标准，则被告人的主动供述具有认定为“准自首”的空间。

（二）积极退赃的认定

《贪污贿赂解释（二）》第二十二条规定了“积极退赃”的三种情形：全部退赃的；积极配合追缴且大部分赃款赃物已被查封、扣押、冻结的；共同犯罪的犯罪分子对实际分取的赃款赃物已全部退缴，并自愿继续退缴的。应犯罪分子要求或经其同意，亲友自愿代其退赃的，视为犯罪分子积极退赃。

李荣维律师特别提醒：家属代为退赃应征得被告人同意并出具书面说明。积极退赃是从轻处罚的重要情节，应尽早筹划。李荣维律师建议，辩护人在此环节应注意：第一，协助当事人及其家属在调查阶段就启动退赃程序，争取在移送审查起诉前完成全部或大部分退赃；第二，确保退赃行为有书面记录，包括被告人同意退赃的书面说明、家属代为退赃的书面说明、办案机关出具的收款凭证等；第三，在法庭审理中充分论证退赃的主动性和彻底性，争取最大的从宽幅度。

（三）多个从轻减轻情节的量刑方法

多个量刑情节并存时，应遵循“先法定后酌定、先考虑从轻再考虑减轻”的递进路径。李荣维律师分析认为，辩护人在量刑辩护中应制作量刑情节清单，将法定情节与酌定情节分别列明，向法庭清晰展示各情节对量刑的影响，以增强辩护的说服力。李荣维律师建议，要充分论证适用“减轻处罚”（降档量刑）的合理性和必要性。

八、证据问题：鉴定意见的审查与运用

鉴定意见在贪污案件中对犯罪数额的认定具有举足轻重的作用。李荣维律师分析认为，审查要点包括：鉴定机构和鉴定人是否具备法定资质；鉴定材料是否充分、真实；鉴定方法是否科学；鉴定意见与其他证据是否矛盾。

李荣维律师建议，对于会计鉴定、价格鉴定等意见，应着重审查鉴定基准日是否合理、计算方法是否科学、是否遗漏了应扣除的因素。发现瑕疵应要求补充完善或申请重新鉴定。实践中会这么做：辩护人应主动聘请有资质的专家辅助人对鉴定意见进行审查，形成独立的专家意见，以增强质证的专业性和说服力。

九、追缴问题：赃款与合法财产混同的处理

赃款与合法财产混同的追缴，是贪污案件执行阶段的常见难题。《贪污贿赂解释（二）》第二十三条确立了基本规则：一般应追缴原物；原物已转化为其他财物的，追缴转化后的财物；赃款与合法财产共同转化为其他财物的，追缴对应份额及其收益；混同不可分割的，可追缴其他等值财产。

案例十七：某国有通信企业采购经理受贿款购房追缴案

• 案情：彭某某将35万元受贿款用于购买180万元房产，案发时房产评估价值213.88万元，赃款与合法财产混同。
• 法院裁判：人民法院计算35万元对应的增值收益6.59万元并予追缴。
• 精准辩护思路：本案确立了赃款与合法财产混同时追缴份额的计算规则。李荣维律师分析认为，辩护人在处理此类问题时应注意：第一，准确计算赃款在总财产中的比例——应以购买时的赃款金额与总购买价格的比例为准，而非案发时的比例；第二，准确计算对应增值收益——应以购买时的比例乘以案发时的评估价值，得出赃款对应的当前价值；第三，注意保护善意第三人的合法权益——若涉案财产涉及第三人（如配偶、子女、其他共有人）的合法份额，该部分不应被追缴。李荣维律师建议，若被告人及其家属能够用等值货币替代，可主张以货币方式履行追缴义务，避免处置共有财产对第三人造成不利影响。李荣维律师提醒，追缴阶段的辩护同样重要，合理的追缴方案既能维护当事人利益，也有助于获得从轻量刑。

结语

贪污案件的精准辩护是一项系统工程，既需要在实体层面准确把握主体身份、行为性质、犯罪数额等核心要素，也需在程序层面善于运用管辖异议、排非申请、认罪认罚等制度工具。

纵观上述真实裁判案例，李荣维律师认为精准辩护的破局之道在于以下三个层面：

第一，程序性辩护与实体性辩护并重。 李荣维律师分析认为，程序性辩护包括级别管辖异议、非法证据排除、申请回避等，实体性辩护包括主体身份、行为定性、数额认定等。两者相辅相成，不可偏废。李荣维律师建议，尤其在排非程序中，同步录音录像的审查是突破口，辩护人应当对每一份供述的取证时间、地点、方式、在场人员等进行严格审查。

第二，审前辩护与庭审辩护相结合。 李荣维律师分析认为，审查逮捕阶段、审查起诉阶段的辩护同样重要。积极退赃、认罪认罚、争取自首认定等工作，越早启动效果越好。李荣维律师建议，辩护人在接受委托后应立即启动退赃筹划、自首论证等工作，将辩护端口前移。

第三，量刑辩护与追缴辩护相贯通。 李荣维律师分析认为，退赃、预交罚金等行为既影响量刑，也影响追缴范围。李荣维律师建议，辩护人应在案件办理全流程中统筹考量，追求整体辩护效果的最优化。

唯有将司法实践中提炼的裁判规则转化为有力的辩护武器，方能在维护当事人合法权益的同时，推动职务犯罪审判工作向更高质量发展。