信息网络实施诽谤犯罪的认定

《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条至第四条分别规定了利用信息网络实施诽谤犯罪“捏造事实诽谤他人”的行为方式，“情节严重”的入罪标准，“严重危害社会秩序和国家利益”时适用公诉程序的条件，以及诽谤信息数量的累计计算等问题。

1.“捏造事实诽谤他人”的认定

《解释》第一条对刑法第二百四十六条中的“捏造事实诽谤他人”作出了具体规定，主要包括三种行为方式：

一是“捏造并散布”。即《解释》第一款第(一)项规定的“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”。是最为典型的网络诽谤行为方式，具体是指行为人捏造损害他人名誉的事实后，由本人在信息网络上散布，或者行为人捏造损害他人名誉的事实后，组织、指使人员在信息网络上散布。后者也包括行为人捏造损害他人名誉的事实后，支付报酬雇用人员在信息网络上散布。

二是“篡改并散布”。即《解释》第一款第(二)项规定的“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”。该项规定主要针对“歪曲捏造”的情形。“篡改”是指“用作伪的手段改动或曲解”，也就是“实质性修改”，即故意改变事实。如网络上出现一个原始帖子，称“某被害人在某酒店与异性友人共进晚餐”。原帖内容可能是真实的，或者即使失真，也达不到“损害名誉”的程度。行为人为达到诽谤他人的目的，借题发挥，恶意地将原帖内容歪曲修改为“某被害人与其情妇在某酒店开房过夜”。这就是典型的“篡改”，且“篡改”后的内容已经损害了他人的名誉。实践中除“歪曲捏造”外、还存在故意放大、渲染等情形。对此除非达到“实质性修改”的程度，否则一般不能认定为“篡改”。

三是“明知是捏造而散布”。即《解释》第二款规定的“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论”。本条前款两项规定是针对造谣者，本款规定针对恶意传谣者。需要强调的是，如果行为人不明知是他人捏造的虚假事实而在信息网络上发布、转发的，即使对被害人的名誉造成了一定的损害，按照主客观相一致的原则，也不构成诽谤罪。实践中要严格区分构成犯罪的恶意诽谤行为和普通网民在不明真相情况下进行的发帖、转帖行为。适用本款规定应注意把握以下问题：

关于“明知”的认定。“明知”在刑法上包括两种情形：一是“知道”，即有证据证明行为人知道特定的事实，例如行为人及其“上家”均承认，行为人明确知道在信息网络上散布的信息系“上家”捏造的损害他人名誉的事实。二是“应当知道”，即行为人虽否认自己知道在信息网络上散布的信息系捏造的损害他人名誉的事实，但基于相关证据，能够推定行为人知道该情况，且行为人对此不能作出合理解释。实践中，认定行为人“应当知道”要依法有据，不能主观指证，必须依据相关证据材料综合判断。在认定“应当知道”时应当特别慎重，要将恶意传谣者与不明真相的无恶意传谣者区别开来。实践中如果把握不准或有争议的，应当本着“就低不就高”、“有利行为人”的原则，不认定为“应当知道”。

关于“情节恶劣”的认定。本款不仅要求行为人“明知”是捏造的损害他人名誉的事实，而且要求达到“情节恶劣”的程度，才能以“捏造事实诽谤他人”论。主要考虑是，对于恶意传谣者与造谣者也要区别对待。恶意传谣者不是捏造事实诽谤他人的“源头”，判定其行为性质，也应当注意考察具体情节的恶劣程度。需要说明的是，“情节恶劣”不同于诽谤罪入罪标准的“情节严重”，它指的是恶意传谣者“明知是捏造的事实而在信息网络上传播”行为的恶劣程度，如行为人的动机卑劣、散布的诽谤信息内容恶毒、或者行为人长期诽谤他人等。

2.“情节严重”的认定

根据刑法第二百四十六条第一款的规定，行为人捏造事实诽谤他人，必须达到“情节严重”的程度，依法才构成诽谤罪。《解释》第二条采取列举的方式，明确了认定网络诽谤犯罪“情节严重”的具体标准，规定了较为严格的入罪门槛。

一是数量标准。《解释》第二条第(一)项规定，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，应当认定为诽谤行为“情节严重”。如果一个捏造的损害他人名誉的信息被众多人所点击、浏览而知晓，就说明被害人的名誉已经受到损害，具有现实的社会危害性。《解释》将被点击、浏览次数确定为“五千次”，是依据实证调研的结果，也参考了有关司法解释的先例。将被转发次数确定为“五百次”，与被点击、浏览次数保持一比十的关系，是根据网络传播规律，听取了专业部门意见，进行了技术论证，严格审慎确定的。

需要注意的是，《解释》规定的上述数量标准，是指同一诽谤信息“实际”被点击、浏览或者被转发次数。这就意味着，在计算具体数量时，应当扣除被害人自己点击、浏览或者转发的次数，也应当扣除网站管理人员为维护网站而点击等的次数。此外，还应扣除其他故意虚增而点击等，导致统计失真的次数。

二是危害后果标准。《解释》第二条第(二)项规定，“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”，应当认定为诽谤行为“情节严重”。如果网络诽谤行为在现实生活中已经造成上述后果，显然具有现实的社会危害性，构成了犯罪。此种情形就不问诽谤信息实际被点击、浏览或者被转发次数，应当认定为 “情节严重”。

三是主观恶性标准。《解释》第二条第(三)项规定，“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”，应当认定为诽谤行为“情节严重”。体现了刑法对行为人主观恶性、人身危险性的重视和评价。对于这种屡教不改，反复恶意诽谤他人的行为人，不论诽谤信息被点击、浏览、转发的次数，也不论是否造成被害人或者近亲属精神失常、自残、自杀等后果，也应当认定为“情节严重”。

3.“严重危害社会秩序和国家利益”的认定

根据刑法第二百四十六条第二款的规定，诽谤罪除“严重危害社会秩序和国家利益的”情形外，属于“告诉才处理”的案件。对于“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤案件，应由公安机关立案侦查，人民检察院提起公诉。为了明确网络诽谤刑事案件适用公诉程序的条件，《解释》第三条列举了“严重危害社会秩序和国家利益”的几种情形，既充分尊重当事人的处分权，依法保护被害人的合法权益，也有助于惩治严重危害社会秩序和国家利益的诽谤犯罪。