律师事务所接收被告人的委托,指派我担任其非法经营案一审辩护人,接收委托后,我查阅了卷宗材料,会见了被告人,并参加了庭审,现发表如下辩护意见,请合议庭给予考虑。
一、辩护人对公诉机关指控被告人构成非法经营罪不持异议,但辩护人认为被告人的行为系非法经营罪未遂。尽管非法经营行为客观上会扰乱市场秩序,但是其目的却在于获取非法利益。可以说,获取非法利益才是非法经营行为的真实属性。虽然我国刑法条文并未规定非法经营罪以谋利(或营利)为目的,但在非法经营罪的具体认定中,应该要考虑行为人的营利目的。而要获取非法利益,就必须要发生商品流通和交易。无论是生产和购买,还是储存和运输,其实归根结底都是买卖行为,或者是为买卖所作的准备行为,只有到实际出售并且行为完成方产生社会危害结果。比如储存行为,必然是为了出卖而暂时储存,不可能是没有任何目的的储存,也不可能就以储存为最终目的,如果仅仅以储存为目的,其与收藏行为无异,显然不会对市场秩序造成任何破坏。因此可以说,非法经营行为是一种通过买卖而获利的行为。通过买卖来获利,显然是存在既遂与未遂之分的。我国刑法第225条规定了非法经营罪的四种情形,但该条并未规定在非法经营行为中具有买进、运输、卖出行为之一的,即构成既遂。因此在法律没有明确规定的情况下,应当具体案件具体分析。本案中,被告人购进烟花爆竹,在卸货时被查获,尚未销售,应当属于犯罪未遂。
二、被告人