《合同法》第一百一十四条与《合同法解释(二)》第二十九条对违约金调整依据的规定有所不同。
首先,《合同法》第一百一十四条第二款规定,如当事人认为违约金过分高于或低于造成的损失的,有权请求法院调整。因我国违约损害赔偿采完全赔偿原则,违约损失包括守约方的全部实际损失,也包括可得利益损失。故根据上述规定,调整违约金的基本依据为“实际损失+可得利益损失”。
其次,《合同法解释(二)》第二十九条第一款规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”可见,《合同法解释(二)》第二十九条将依法调整违约金的基本依据变为“实际损失”,将预期利益等因素作为参考因素。因《合同法解释(二)》系最高人民法院对《合同法》适用所作的解释,故司法实践中一般以“实际损失”作为减少违约金的基本依据。