我国《刑法》第389条规定:“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。”根据此项规定,“谋取不正当利益”是行贿罪的构成要件。但是此项限制条件在刑法理论和司法实务中存在诸多商榷之处,只有正确理解和认定行贿犯罪中的“谋取不正当利益”,才能为进一步打击行、受贿犯罪提供有力的办案指导。
我国现行刑法关于“不正当利益”的解释,主要是根据最高人民法院、最高人民检察院2013年1月1日施行的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条之规定:“行贿犯罪中的谋取不正当利益,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为谋取不正当利益。”2008年11月20日发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条之规定:“在行贿犯罪中,谋取不正当利益是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财务以谋取竞争优势的,属于谋取不正当利益。”
“谋取不正当利益”有一个关键的问题,就是行贿人虽然将行贿款送给受贿人,但实际上没有获取利益或者获得少量利益,甚至已获得的利益本身要少于行贿款,说白了就是“花钱没办成事儿”,这种情况下应该如何处理?一种观点认为,行为人谋取不正当利益应以目的是否实现来判断既遂标准,如果预期目的达不到,那么就不应认定“谋取不正当利益”;另一种观点认为,行为人将贿赂交给受贿人为既遂标准,其预期利益是否获得并不影响行贿罪的成立。笔者认同第二种观点。
首先,行贿犯罪侵犯的法益是国家机关的正常管理和国家工作人员公务行为的不可收买性,而不是财产性权益。也就是说,在行为人行贿时就已经造成了法益侵害,根据犯罪行为的不可逆性,行为人在完成贿赂时就已具备了犯罪的构成条件。因此,为他人谋取利益虽然是客观构成要素,但为他人谋取利益只要是一种许诺即可,并不要求实际上取得预期的利益。
其次,“不确定利益”不能机械认定为“正当利益”。一般而言,要判断某一“不确定利益”是否具有“正当性”即合理性必须将该“不确定利益”与获得手段、程序结合起来进行考察。客观地讲,行贿案件中的绝大多数行为人都是为了谋取“不确定利益”,即行为人行贿的目的是为了排除竞争对手或者将不确定的利益转化为确定的利益,如果将“不确定利益”一概排除在“不正当利益”之外,不仅放纵了绝大多数行贿犯罪,也有悖于行贿罪保护国家人员职务行为不可收买性法益的立法原意。因此,对于“不确定利益”应该进行综合考量,如果其通过行贿等非法手段或违背公正程序而获取的,且没有被索贿等免责条款的,就宜认定为谋取“不正当利益”。以上是对行贿中谋取不正当利益的回答。