非法进行节育手术罪所规定的“假节育手术”内涵为:未取得医生执业资格的人为他人再生育,实施虚假的节育手术,以对抗计划生育部门的检查和工作。修正后的人口与计划生育法允许育龄夫妻自主选择避孕措施,假节育手术的内涵也随之发生改变,或者说回归词语应有的内涵:实施手术者违背受术者的意愿,应该按照其要求进行节育手术而故意没有为其进行相应手术,情节严重的行为。退一步讲,无论育龄夫妻选择何种避孕措施都符合人口与计划生育法的规定。据此,育龄夫妻可以自由正当地选择避孕措施,医院有资格进行相关业务,医生可以自由实施他人自己选择的避孕手术。在这种情形下,育龄夫妻可以选择医生为其进行避孕手术或者节育手术,不必偷偷地选择没有取得医生执业资格的人为其进行相关手术。即便育龄夫妻选择未取得医生执业资格的人进行相关手术,达到人口与计划生育法修正前的“情节严重的”,由于行为人没有违反修正后的人口与计划生育法规定,对该罪的主要客体没有侵犯,在没有侵害他人身体健康的情况下,也无法构成非法进行节育手术罪。此种情况下,只有在危害受术者身体健康的前提下,才有可能构成对公共卫生的侵犯。笔者认为,由此再认定行为人构成非法进行节育手术罪已明显不妥,应该根据行为人的不同,即犯罪主体的不同来定罪——未取得医生执业资格的人可能构成非法行医罪,取得医生执业资格的人则可能构成医疗事故罪。
因此,笔者建议取消非法进行节育手术罪罪名,对刑法第336条第2款进行修正后作为注意规定,该注意规定明确此类行为按照刑法第336条第1款的规定处罚。