挂靠施工合同纠纷案件中,当事人往往对是否构成挂靠施工本身就存在争议,一方当事人主张是挂靠施工关系,另一方当事人往往主张不是挂靠施工关系,是内部承包或被指派的项目经理人管理施工等,所以,代理挂靠施工纠纷案件首先要解决如何界定挂靠施工法律关系的问题。
1、挂靠施工的定义
如上所述,挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质或资质高的施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏。
对于挂靠施工这种法律现象,上述最高人民法院关于施工合同司法解释在征求意见稿中曾明确使用过“挂靠”二字,但在最终发布实施的正式解释中又取消了挂靠字眼,改成了上述原则性规定,征求意见稿中是这样规定的:发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当认定无效:“不具备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同”。
深圳市以地方立法的形式明令禁止挂靠施工,该地方法规的规定对于如何界定挂靠施工法律关系具有参考价值:
《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》(深圳市人民政府令第104号,2001年7月27日发布施行)第六条规定: 下列行为属挂靠行为:
(一)通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的;
(二)无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定: 具备下列情形之一的,以挂靠行为论处:
(一)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系;
(二)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理;
(三)合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;
(四)合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。
2、挂靠施工关系中的当事人及其之间的法律关系
在挂靠施工法律关系中,有三方当事人,是一种三方当事人的三角关系,这三方当事人是:
(1)、发包方
(2)、被挂靠人(出借资质证书一方)
(3)、挂靠人(借用资质证书的实际施工人)
在这三方当事人之间存在如下三种法律关系,
(1)、发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系
(2)、发包方与挂靠人之间的实际施工合同关系(尤其在发包方对挂靠知情的情况下)
(3)、挂靠人与被挂靠人之间的无效经营合同关系(无效分包、转包关系)
进行这种法律关系细分在具体个案中对于理顺当事人的法律关系进而明确其权利义务具有指导意义。
3、 挂靠施工与企业内部承包合同及项目经理人对工程的管理之间的区别
因司法解释规定挂靠施工属无效合同,且法院有权收缴当事人已经取得的非法所得(参见司解第四条),所以在个案中,被挂靠人常常否认与挂靠人之间存在挂靠关系,而主张是企业内部承包合同或指派的项目经理对工程进行正常管理,进而主张不属于法院受案范围或是一种有效合同关系。
(1) 挂靠施工与企业内部承包的区别
因挂靠施工是违法的,当事人为了规避法律,经常以内部承包的形式出现,而对于内部承包,法院系统一直存在着企业内部承包合同法院不予受理的说法(详见1987年12月1日最高人民法院关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的电话答复),所以在挂靠施工纠纷案件中,主张不构成挂靠关系的被挂靠方经常提出的主张就是企业内部承包合同关系。对于如何理解和界定企业内部承包合同,2001年《辽宁省高级人民法院经济审判工作座谈会会议纪要》[2001]辽经他字第5号文件作出了明确的规定:“关于如何界定企业内部承包问题。与会同志认为,企业承包合同与内部承包合同不同,区分时可从以下方面考虑:(1)发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律关系主体,民事法律关系主体平等是认定企业承包的首要要件。
(2)、合同约定的承包内容是否包死,如果约定承包方交纳固定承包费并自负盈亏的属于包死,是企业承包;如约定根据指标完成情况实施奖惩措施、利润提成,或既拿承包费又拿工资的不属于包死,是企业内部承包。对企业内部承包,法院不予受理。对企业承包案件,原则是应予审理,但不能解决工人安置等问题的,不宜审理。”从辽宁省高级人民法院的上述规定看,合同是否属于企业内部承包合同要审查合同的主体和内容,不能简单地依合同表面的名称确定,若挂靠人不从被挂靠单位领取工资或奖金,也不享受被挂靠单位的劳动保险待遇,则挂靠人与被挂靠人就是平等的民事法律关系主体,若双方的合同中约定无论挂靠人所承包的工程盈亏与否,挂靠人均应向被挂靠人交纳固定的管理费,则挂靠人与被挂靠人之间就不是企业内部承包合同关系,而是施工合同中的挂靠和借用资质的关系。
以上为建筑工程挂靠合同纠纷的解答